Patria potestad. Fin. Privación. Estado de desamparo. Declaración de adaptabilidad de la menor. Efectos20/08/2009
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala 3
A.B.A.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala 3ª
En Mercedes, a los veinte días del mes de agosto de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini, con la presencia de la Secretaria actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 407 caratulado: “A.B.A. s/ Protección de Persona”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:
1a.) ¿Es justa la sentencia de fs. 354/387 en cuanto ha sido materia de recurso de apelación y agravios?
2a.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
I.- La Señora Jueza del Juzgado de Garantías del Joven nº 1 Departamental a fs. 354/387 dictó sentencia y declaró el estado de desamparo y en consecuencia la situación de adoptabilidad en los términos de los arts. 310, 317 y concs. del CC, de la niña B.A.A, hija biológica de C.L.A., sin filiación paterna reconocida.
Contra dicha pronunciamiento se alzó la Sra. C. L. A. interponiendo recurso de reposición con apelación subsidiaria, el que fundó en ese acto (fs. 403/404).
Rechazado el recurso de reposición fue concedido el de apelación interpuesto en subsidio a fs. 405 y vta.-
Corrida la vista de rigor al Sr. Asesor de Menores e Incapaces, Dr. Alexis Kosicki, y evacuada la misma a fs. 407 y vta., fueron elevadas las actuaciones a esta Cámara de Apelación; y tras realizado el correspondiente sorteo y habiendo tomado contacto personal con la niña (art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 75 inciso 22 de la Constitución Federal, v. acta de fs. 413) , se pasó sin mas trámite a resolver.-
II.- Se agravia la apelante de la sentencia recurrida, sustancialmente porque considera que ella nunca dejó a la pequeña en situación de abandono o desamparo moral o material, que puso todo su empeño en recibir asistencia profesional adecuada que le ayude y oriente en la crianza de su hija; que nunca medio voluntad de su parte para poner a disposición de los organismos de protección a la menor, y que, desarraigarla de su hogar, y entregarla a un establecimiento asistencial no es la única solución.
III.- ANTECEDENTES.
3.1. La presente se inició partir de la declaración testimonial prestada por el Sr. Angel Daniel Zelaya, oficial de policía, quien fue comisionado por prevención a trasladarse al hospital de Tigre a raíz del ingreso del menor J. M. F golpeado a dicho nosocomio.
Declaró que se entrevistó con el médico pediatra de la guardia, quien le hizo saber que el menor causante (7), había sido trasladado al Hospital por una persona allegada, la Sra. Cecilia Verónica Garcia, quien lo encontró en su domicilio –el del menor- con secuelas de maltrato físico; y que el niño le había contado a la nombrada que había sido golpeado por sus progenitories C. A. y F. G..-
Del precario informe médico se desprende que el menor presentaba al momento de ingreso al nosocomio; “múltiples hematomas en miembro inferior y superior derecho, hematoma en cráneo región parietal. En cara: hematoma mas edema periocular, nasal y región maxilar derecho. En radiográficas no se constatan facturas. Se decidió internación por alto riesgo”.-
3.2. Recibida la causa por ante el Tribunal de Menores nº6 de San Isidro, se le dio curso a la misma conforme a la legislación vigente, sin perjuicio de su competencia.
A fs. 19 la Sra. Jueza resolvió sobre la situación del menor, disponiendo su egreso del lugar de internación –hospital Gral. De Agudos de Tigre—bajo la responsabilidad de la Sra. Cecilia Verónica Garcia, a la orden de su juzgado.-
En 4 de agosto de 2005 confirió la guarda del menor J. M. F. a su tía abuela la Sra. Marta Isabel Antueno, y a la orden de su tribunal (ver. fs. 34) guarda que convirtió en definitiva el 23 de febrero de 2006 (ver fs. 97).-
3.3.- Por su parte. la Sra. C. L. A. -madre del menor- había ingresado al Hogar Laura Vicuña del Obispado de San Isidro, víctima de lesiones por golpes y abuso de su concubino, al tiempo que cursaba el séptimo mes de embarazo conforme surge del informe del día 19 de julio de 2005 y luce a fs. 22/23.-
El 26 de septiembre de 2005 nació la menor A. B. A. estando su progenitora internada en el Hogar Laura Vicuña (ver informe de fs. 55/56), egresando de dicho establecimiento el 23 de noviembre de 2005 por su propia voluntad y comunicando a los directivos del Hogar que se mudaría al domicilio situado en la calle Ruben Darío y Pringles de La Reja, localidad del partido de Moreno (fs. 58).-
Surge de dichos informes que la progenitora de la menor A. B. A., ya desde la época del nacimiento de la misma, desarrollaba una vida signada por un contexto de violencia, comportamientos con períodos de irritación de los cuales derivaban arrebatos de maltrato en perjuicio de la menor.-
3.4. A fs. 96 la Sra. Asesora de Menores e Incapaces solicitó que se incorpore -en la carátula- a la niña A. B. A. lo que así ordenó el Juzgado a fs. 97 vta. punto II, y a los efectos de concretar una audiencia para acreditar la inscripción de nacimiento de la misma, se dispuso librar oficio a la comisaría de Moreno para localizar el domicilio y notificar a la Sra. C. L., madre de la niña A. B. A..-
Tras una serie de diligencias para dar con el paradero de ambas, se las citó y finalmente se celebró la audiencia fijada, entrevistándose la magistrada anterior con la progenitora de la misma, quien le manifestó que se encontraba viviendo con la madrina de la niña, Sra. Elida Margarita Escobar en la calle Fragata Sarmiento y Del Valle Inclan de la localidad de La Reja, Moreno (fs. 122 y vta.).
La Sra. Jueza dispuso provisionalmente de la menor, manteniéndola bajo la responsabilidad de su madre, la Sra. C. L. A., y a la orden del Tribunal; ofició a la seccional de La Reja a los fines de solicitar la producción de un informe socio-ambiental en el domicilio de la menor (fs. 123 y vta.), y otro dirigido al Tribunal de Menores de Moreno,-
Recibido el exhorto por, en aquel entonces, el Juzgado de Menores Nº 3 con asiento en Moreno y designada la Licenciada María de los Angeles Aguilera, se efectuó la pericia social solicitada (ver fs. 133/134 y vta.), la cual, como con acierto lo destaca la Sra. Jueza del Juzgado de Garantía del Joven Nº1 de Moreno, al dictar la sentencia recurrida, exhibe “ la primera pintura, la primera radiografia” (sic) del conflicto traído –en aquel entonces-- a su conocimiento y ahora al nuestro; a cuyas conclusiones me remito, dándolas así, en la parcela mencionada, incorporadas al presente, pues tratándose de constancias agregadas a este expediente a las cuales se acude sin dificultad, nada aconseja incurrir en tediosas transcripciones o reiteraciones (doctr. arts. 163 inc. 6, 164, 384 y concs. del CPCC).-
Con posterioridad, la magistrada de menores de San Isidro se inhibió de seguir entendiendo en la presente causa y la remitió al Juzgado de Menores de Moreno quedando la niña A. B. A. a exclusiva disposición de dicho juzgado (ver fs. 136 y vta y 138 y vta.), que continuó instruyendo la causa disponiendo todas las medidas correspondientes a tal fin.-
Abastecidas las medidas a las que se hizo referencia en el párrafo anterior, la Sra. Jueza resolvió –teniendo en cuenta el superior interés de la menor, su cuidado y protección- disponer en beneficio de A. B. A. su egreso del Hospital Mariano y Luciano de la Vega de Moreno e ingreso -bajo la modalidad del instituto de ABRIGO- en la Asociación Familias de Esperanza, para que ejerza la guarda y custodia de la menor causante (fs. 162 y vta).-
A fs. 198/199 se confeccionó una nueva pericia de ambiente arrojando como resultado que no hubo modificaciones significativas en relación con la apreciación profesional correspondiente a la pericia anterior, citando un alto grado de desorganización del sistema conviviente; entendiendo que la Sra. C. L. A. requiere de acompañamiento profesional y de redes comunitarias de apoyo para el ejercicio adecuado del rol materno en beneficio de la calidad de vida de la niña.-
La Sra. Perito Psicóloga del Tribunal Florencia Griselda Raffo, se expidió a fs. 211/214, y llegó a la conclusión de que la niña posee un desarrollo madurativo inferior al esperable para niños de su misma edad; en cuanto a los aspectos personales de la progenitora y modalidad de vinculación con su hija, advirtió acerca de fallas significativas en el desempeño de la función materna, que en ese momento de constitución subjetiva y desarrollo evolutivo de la niña revisten carácter de gravedad; definiendo que la Sra. A. no cuenta con los recursos suficientes para desempeñar en forma eficaz su función materna, la que tiende a ceder y delegar en la figura de la Sra. Escobar (madrina de la niña). Sugirió acompañamiento, seguimiento y abordaje terapéutico de la Sra. C. L. A., en el desarrollo de su maternidad, a fin de resguardar la integridad psicofísica de la niña y evitar mayores dificultades en el desarrollo evolutivo de la misma y la realización de pericia psicológica y psiquiátrica a los fines de arribar a una conclusión psicodiagnóstica en la que se determine patología de base, pronóstico y si C. L. A. se encuentra en condiciones de ejercer la función materna en forma ajustada a las necesidades físicas y emocionales de su hija.
Del informe que luce a fs. 226/227 y a fs. 330 y vta. surge que, a lo largo del tiempo transcurrido, la progenitora no ha realizado tratamiento psicológico como así ninguno otro respecto de la enfermedad que padece (“epilepsia” y estados “ansiosos”, conforme surge de la pericia psiquiátrica de fs. 230/231). No consta el inicio de un proceso de apoyo y tratamiento desde la faz asistencial para el ejercicio adecuado del rol materno según lo observado en el informe que luce a fs. 260. Asimismo, de la lectura de la pieza de fs. 238/239 emitida por la profesional del Hogar Familias de Esperanza no surge la demanda espontánea ni reclamo de la niña A. A. de mantener contacto con su progenitora y concluye en la conveniencia de “no establecer vinculación con la misma (madre)”.-
A fs. 334/335 la licenciada María de los Angeles Aguilera, perito asistente social, elevó nuevo informe al Juzgado, arribando a la conclusión de no observar modificaciones significativas en relación con la apreciación profesional expresada en la pericia anterior, entendiendo que la Sra. A. requiere de acompañamiento profesional sostenido y de redes comunitarias de apoyo sólido para ejercicio adecuado del rol materno.-
A fs. 351/352 luce glosada la pericia psicológica emitida por la Licenciada María Cristina Becce perito oficial.-
IV.- LA SOLUCIÓN.
4.1. He efectuado esta pormenorizada reseña de los antecedentes fácticos de esta causa para decidir el caso.
Los principios y valores que intenta resguardar la Convención Internacional de Derechos del Niño (ratificada por ley 23.849, y constitucionalizada a partir de la reforma constitucional de 1994 -art. 75 inc. 22-.) se hallan en juego. Por un lado, es claro que los Estados partes deben procurar que los niños, en la medida de lo posible, sean cuidados por sus padres (art. 7.1), debiéndose respetar su derecho a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), directiva que se completa con el deber de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (art. 9.1). Pero al mismo tiempo, se hace una excepción a esto último cuando las autoridades competentes determinen, de acuerdo a la ley y a los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño -mejor interés conforme una literal traducción-, agregando: "Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres..." (art. 9.1).
Ese es el principio rector de la Convención, “ standard sociológico” que impone a los Estados Partes a que le brinden a los sujetos en situación de minoridad una atención primordial en todas las medidas concernientes que tomen las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1).
4.2. Por su parte, la ley 26.061 de "protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes" (reglamentaria de la Convención y por ende de aplicación en todo el territorio de la República, con la salvedad de las normas meramente procesales), define el principio como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, y establece que rige en materia de patria potestad, pautas a las que se deben ajustar el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a ellas cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse, agregando que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (art. 3).
Al definir los derechos, se pone especial acento en la preservación de las relaciones familiares, en el derecho a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres. Pero hace la salvedad del supuesto en que dicho vínculo amenazare o violare alguno de los derechos de los niños (art. 11, 2do. párr.). Asimismo, prescribe que sólo en los casos en que sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva (art. 11, 4to. párr.). Define las medidas de protección integral (art. 33), establece en el artrículo 35 las medidas que deben aplicarse prioritariamente para preservar y fortalecer los vínculos familiares, y en el art. 37 dice que se debe tender a que permanezcan viviendo con su grupo familiar, al tiempo que describe las medidas excepcionales, como aquellas que se adoptan cuando los niños estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exige que no permanezcan en ese medio, medidas éstas que deben ser limitadas en el tiempo y que sólo pueden prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen (art. 39). El art. 41 establece los criterios con los cuales deben aplicarse tales medidas excepcionales, consistentes básicamente en la búsqueda de personas vinculadas a los niños por parentesco o afinidad, en caso de permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos, preservar el vínculo con los hermanos, y en ningún caso que el fundamento de una medida excepcional sea la falta de recursos económicos, físicos o de programas del organismo administrativo.-
4.3. A su vez, la ley 13.298 de "promoción y protección integral de los derechos del niño", reitera similares principios y directivas (arts. 4, 32, 33, 34, 35 y cctes.).-
4.4. Corresponde entonces, determinar si en la presente causa se han respetado tales principios y criterios orientadores, y si la solución decisoria de la instancia anterior es justa.
Anticipo una respuesta afirmativa sobre la base de los argumentos que a continuación destaco:
El ex-Tribunal de Menores –hoy Juzgado de Garantías del Joven nº 1 - procuró en todo momento fomentar y preservar el vínculo de la niña con su madre, pero ni las circunstancias ni el comportamiento asumido por esta última colaboraron a tal fin. Es más, se verificó un contexto con crecientes enunciados perjudiciales, y por lo tanto altamente inconveniente para que A. B. permaneciera en esa situación, es decir bajo la autoridad de su madre.
Ello, por las siguientes cruciales razones:
a.- La interacción violenta a la cual era sometida por la convivencia con su madre y su madrina, que revelaba un cuadro de enorme vulnerabilidad en el que estaría inmersa la pequeña (ver fs. 133 y siguientes, y 260/261 y vta.).-
b.- Que la menor padeció desnutrición (grado I), mal estado médico general, falta de higiene, carencia de estimulación psicomotriz,, y leve retraso madurativo acorde a su edad biológica posiblemente por el lamentable estado nutricional. Detectándose además antecedentes familiares histórica y recurrentemente violentos, esencialmente vinculados a la triste experiencia de J. M. (medio hermano de la niña)) y su padre golpeador (ver actuaciones relativas al menor, fs.144/145 y vta).
c.- Que por consejo médico, a raíz del estado de desnutrición y el desfavorable estado general de higiene, se la internó provisoriamente juntamente con su progenitora en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega de Moreno, en procura de proteger la salud y la integridad de la niña. Esta situación se agravó porque C. L. A. comenzó a observar alteraciones ante la presencia de Elida Escobar -madrina de la niña y conviviente de ambas- (ver fs. 151/152).-
d.-Que se observó que la madre de la niña solo se preocupaba por la situación de su compañera (la Sra. Elida Escobar), asignando escasa o nula importancia a su A. No la atendía, ni la cambiaba; y le suministraba -con la leche- unas pastillas para dormirla (fs. 153).-
e.- Que de la pericia psicológica producida por la profesional Licenciada Florencia Raffo (ver fs. 211/214, se convocó a la menor y a su madre al Juzgado a los efectos de que la Sra. Jueza tome contacto con ellas. El resultado del encuentro se encuentra descripto en detalle en la sentencia y a su contenido me remito (ver fs. 372 vta./374 y vta. punto sexto).-
f.- Que acto seguido la magistrada de grado dispuso medidas de protección en favor de la niña A. B. A., el egreso del Hospital de Moreno, y su ingreso bajo la modalidad del instituto del ABRIGO en la Asociación Familias de Esperanza, para su guarda y custodia.-
g.-Que se buscaron alternativas tales como a) ingresar juntas a un hogar ( alternativa que no prosperó porque C. persistía en su referencia a Élida y en su voluntad de estar con ella, dejando a un lado y no dándole importancia a la niña); o b) internar a madre e hija en una institución designando a un tercero como garante del vínculo. Pero indudablemente la permanencia de Elida en la relación por demás de patológica evidenciaba un serio obstáculo. Por último, c) citando a la abuela de la menor ( Griselda Ocampo), quien al ser entrevistada por la Sra. Jueza “a qua” concluyó que tampoco podía ser elegida como referente biológico familiar apto para cumplir con las demandas de esta niña, sobre todo para que pueda crecer en el seno de la familia biológica (ver fs.219 y vta., fs. 282 y vta, fs. 31 del expediente nº 27705 JM6/SI).
4.5..-Tomo las palabras de Lacan, en el seminario 17, “ El reverso del psicoanálisis”: “ El papel de la madre es el deseo de la madre” . Esto es capital, pues el primer espejo es la mirada maternal y el rostro que reenvía esa mirada, puede ser tanto admirativo, como posesivo; tanto frío, indiferente, devorante como exterminador (“Abusos, excesos, violencias y maltratos contra niños” , Macarena Cao Gené,compiladora ps. 15 y 29).-
Ahora bien, ¿sobre qué parámetros se debe evaluar en un contexto como el presente si la conducta de la madre es no destructiva?. Entiendo no hay una única respuesta, pero es imprescindible examinar la lección de la historia para intentar esclarecer los orígenes de este inocultable fracaso y la “causa de esta niña” ( confr. Dolto, Francoise “La Causa de los niños” - Una nueva mirada- , p. 11, Paidós, Buenos Aires, 1996).
Nora Lloveras expresa : “ El desamparo constituye una situación de hecho en que se hallan los menores privados de un ambiente familiar idóneo (...) El desamparo comprobado judicialmente autoriza la declaración de adoptabilidad, es decir, la manifestación de que el menor está en condiciones de ser adoptado” (confr. Lloveras, Nora “ La adopción”).-
Ahora bien, la declaración de abandono y adoptabilidad dispuesta por la Jueza equivale, aunque no se exprese, a la privación de la patria potestad de la madre, pues conforme al artículo 307 del C.C., se produce, en lo que aquí interesa, por el abandono que hiciere el progenitor de su hijo o cuando quede bajo la guarda o sea recogido por un tercero (inc. 2), o cuando pusiere en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc. 3).-
Sumado a que estas situaciones se han parcialmente configurado, es de destacar uno de los hechos centrales evaluado por la sentenciante de grado e incuestionado por la apelante: “el estado de abandono ha tenido y tiene una particular consideración en la legislación civil de fondo”, es decir que el abandono con la caracterización de la conducta humana a través de la acción u omisión, importan la abdicación voluntaria y maliciosa del plexo de potestades emergentes del instituto de la patria potestad de los investidos por la ley para ejercerla y que para el sujeto pasivo (niño o niña) de derechos significa la conclusión de los derechos constitucionales. Las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables, intransferibles, si el padre o la madre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción por mérito de la conducta esforzada de su cónyuge o de la caridad de otros parientes (conf. ley 23.264), si bien en este supuesto la ley alude al abandono de alguno de sus hijos, deja aclarado que el hecho relativo a uno de ellos priva de la patria potestad respecto de todos.
En otros términos, la maternidad y la paternidad no son gratuitas.
4-6.-Una preocupaciòn central de la justicia debe intentar achicar hasta cancelar la distancia entre el discurso, la narrativa de los derechos humanos de la niñez y la realidad, porque un actuar contrario conduce a olvidarse y desconectarse de la necesidad concreta.-
Y no pueden dejarse de evaluar para comprender mejor la realidad juzgada las siguientes constataciones:
Que la primera intervención se originó por los malos tratamientos recibidos por el primer hijo de la Sra. C. L. A., J. M. F., quien hoy se encuentra bajo la guarda de su tía abuela la Sra. Marta Isabel Antueno en el Barrio Villa Nueva de Puerto Iguazú en la Provincia de Misiones.-.
Que los profesionales intervinientes en las diversas etapas históricas del proceso –sicólogos y asistentes sociales- coinciden en sus narraciones y conclusiones en: describir a la genitora de la menor como una persona con una personalidad “bordeline”, débilmente estructurada, con deficiencias para ejercer su rol materno; conceptuar desfavorablemente la situación socioambiental –violencia física entre C. (la madre) y Elida-, con derivaciones no sólo de violencia física en perjuicio de la menor, sino también de un total desentendimiento en materia alimentaria–desnutrición grado I, fs. 144/145,; en calificar como negativa la percepción social respecto de la madre (. fs. 198/199 y también fs. 188/189 y 211/214).
Adquiere primacía axiológica a mi ver. el contenido del informe de fs. 238/239 emitido por la licenciada Funes en cuanto a que A. no ha observado ningún reclamo de su madre ya sea desde lo verbal o, en momentos de angustia , llanto (v. fs. 239).; a la vez que se sugiere el acompañamiento de adultos responsables para asegurar el cumplimiento por parte de la madre biológica de sus obligaciones maternas como así también terapéuticas (tratamientos psicológico y psiquiátrico nunca iniciados), que encuentra muy bien en el hogar en que está viviendo, que no se ha observado en ella ningún reclamo de su madre, ni siquiera en momentos de angustia, llanto, o por alguna situación que se hubiera presentado en relación a otros niños convivientes del hogar, según se desprende del informe emitido por la Licenciada Funes del Servicio de familias de tránsito “Familias de Esperanza” de fs. 238/239.
El informe de fs. 334/335 producido por la Lic. María de los Angeles Aguilera indica que el grupo de convivencia de la madre de la menor no ha modificado las condiciones respecto del abordaje anterior (3 de octubre de 2008). No menor importancia revisten las circunstancias de que la menor fue muy bien cuidada en la institución donde estuvo hasta hace poco tiempo que se definió su convivencia con el matrimonio compuesto por G. B. y F. C. quienes previamente convocados acompañaron a la niña a la sede este Tribunal, el 18 de agosto próximo pasado, fecha en la cual el suscripto juntamente con el Dr. Carlos Violini, tomaron contacto personal con la menor evidenciando claramente un cambio de vida altamente satisfactorio.
4-7.-Analizada esta particular situación, menester es interrogarse acerca de cuál es aquí y ahora el interés superior de la niña A. B. A., si como reza el art. 3 "in fine" de la ley 26.061, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deben prevalecer los primeros.
4-8.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos recientes pronunciamientos ha tenido oportunidad de precisar el alcance del principio del interés superior del niño contenido en la C.I.D.N. (""S., C. s/ adopción" [Fallo en extenso: elDial AA2C2F] " del 2/08/05, pub. en E.D. del 6/09/05, y " "A., F. s/ protección de persona" [Fallo en extenso: elDial AA3BDB] " del 13/03/07). Dijeron los Ministros Fayt, Zaffaroni y Argibay en el primero de estos fallos: "...esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino también una desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a los de sus mayores".
4-9.-Aplicando al caso estos profundos pensamientos. nada menos que emitidos por más Alto Tribunal, no caben dudas acerca de que el mejor interés de la niña A. B. A. se orienta a que se mantenga su actual situación de vida, es decir que permanezca con sus actuales guardadores. Esto no implica borrar su pasado, pero si desterrar definitivamente los inaceptables sufrimientos padecidos en su corta itinerario existencial.
La experiencia empìrica supera las declamaciones retóricas de los derechos del niño que, en ocasiones, pareciera que es lo único que supimos conseguir. Como nos enseña Stanley Cohen (“ Estados de negación”, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la U.B.A., 2005). La narrativa del derecho internacional de los derechos humanos es atractiva, intensa, movilizante, pero ha demostrado poder operar de manera completamente desconectada de un específico compromiso con la realidad, con otro que sufre en lo inmediato.-.
Felizmente,, al verla a A. pareciera que todas las lesiones a ella causadas sus primeros años no han dejado huella y es evidente que se encuentra bien y creciendo en un espacio de vida familiar estable y continente.
Sobre la base de lo expuesto, considero que la sentencia anterior debe ser mantenida.-
V.-COSTAS.
La naturaleza y atipicidad de este proceso obliga al Juez a evaluar con especial detenimiento la cuestión relativa a la imposición de las costas. En tal sentido entiendo que subyace en este caso un conflicto existencial particularmente trascendente, por lo cual, a mi ver, resulta adecuado distribuir las costas de Alzada en el orden causado.-
Por las razones dadas, voto por la afirmativa.
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el doctor Carlos Alberto Violini aduciendo análogas razones, dio su voto también por la afirmativa.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez doctor Luis María Nolfi dijo:
Atento a la forma como ha quedado resuelta la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de confirmar la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios con costas de Alzada en el orden causado.-
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, el doctor Carlos Alberto Violini aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, 20 de agosto de 2009.-
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el acuerdo que precede ha quedado establecido:
Que se confirma la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación, sin costas de Alzada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede se resuelve confirmar la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación, con costas de Alzada en el orden causado..-
REGISTRESE- NOTIFIQUESE CON COPIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO a la apelante, a los guardadores de la menor en su domicilio real (Calle Tegucigalpa Nro. 2083 de la localidad de Francisco Alvarez,(partido de Moreno) , y al ministerio de menores e incapaces en su público despacho. Cumplido DEVUELVASE.-
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala 3
A.B.A.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala 3ª
En Mercedes, a los veinte días del mes de agosto de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini, con la presencia de la Secretaria actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 407 caratulado: “A.B.A. s/ Protección de Persona”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:
1a.) ¿Es justa la sentencia de fs. 354/387 en cuanto ha sido materia de recurso de apelación y agravios?
2a.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo:
I.- La Señora Jueza del Juzgado de Garantías del Joven nº 1 Departamental a fs. 354/387 dictó sentencia y declaró el estado de desamparo y en consecuencia la situación de adoptabilidad en los términos de los arts. 310, 317 y concs. del CC, de la niña B.A.A, hija biológica de C.L.A., sin filiación paterna reconocida.
Contra dicha pronunciamiento se alzó la Sra. C. L. A. interponiendo recurso de reposición con apelación subsidiaria, el que fundó en ese acto (fs. 403/404).
Rechazado el recurso de reposición fue concedido el de apelación interpuesto en subsidio a fs. 405 y vta.-
Corrida la vista de rigor al Sr. Asesor de Menores e Incapaces, Dr. Alexis Kosicki, y evacuada la misma a fs. 407 y vta., fueron elevadas las actuaciones a esta Cámara de Apelación; y tras realizado el correspondiente sorteo y habiendo tomado contacto personal con la niña (art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 75 inciso 22 de la Constitución Federal, v. acta de fs. 413) , se pasó sin mas trámite a resolver.-
II.- Se agravia la apelante de la sentencia recurrida, sustancialmente porque considera que ella nunca dejó a la pequeña en situación de abandono o desamparo moral o material, que puso todo su empeño en recibir asistencia profesional adecuada que le ayude y oriente en la crianza de su hija; que nunca medio voluntad de su parte para poner a disposición de los organismos de protección a la menor, y que, desarraigarla de su hogar, y entregarla a un establecimiento asistencial no es la única solución.
III.- ANTECEDENTES.
3.1. La presente se inició partir de la declaración testimonial prestada por el Sr. Angel Daniel Zelaya, oficial de policía, quien fue comisionado por prevención a trasladarse al hospital de Tigre a raíz del ingreso del menor J. M. F golpeado a dicho nosocomio.
Declaró que se entrevistó con el médico pediatra de la guardia, quien le hizo saber que el menor causante (7), había sido trasladado al Hospital por una persona allegada, la Sra. Cecilia Verónica Garcia, quien lo encontró en su domicilio –el del menor- con secuelas de maltrato físico; y que el niño le había contado a la nombrada que había sido golpeado por sus progenitories C. A. y F. G..-
Del precario informe médico se desprende que el menor presentaba al momento de ingreso al nosocomio; “múltiples hematomas en miembro inferior y superior derecho, hematoma en cráneo región parietal. En cara: hematoma mas edema periocular, nasal y región maxilar derecho. En radiográficas no se constatan facturas. Se decidió internación por alto riesgo”.-
3.2. Recibida la causa por ante el Tribunal de Menores nº6 de San Isidro, se le dio curso a la misma conforme a la legislación vigente, sin perjuicio de su competencia.
A fs. 19 la Sra. Jueza resolvió sobre la situación del menor, disponiendo su egreso del lugar de internación –hospital Gral. De Agudos de Tigre—bajo la responsabilidad de la Sra. Cecilia Verónica Garcia, a la orden de su juzgado.-
En 4 de agosto de 2005 confirió la guarda del menor J. M. F. a su tía abuela la Sra. Marta Isabel Antueno, y a la orden de su tribunal (ver. fs. 34) guarda que convirtió en definitiva el 23 de febrero de 2006 (ver fs. 97).-
3.3.- Por su parte. la Sra. C. L. A. -madre del menor- había ingresado al Hogar Laura Vicuña del Obispado de San Isidro, víctima de lesiones por golpes y abuso de su concubino, al tiempo que cursaba el séptimo mes de embarazo conforme surge del informe del día 19 de julio de 2005 y luce a fs. 22/23.-
El 26 de septiembre de 2005 nació la menor A. B. A. estando su progenitora internada en el Hogar Laura Vicuña (ver informe de fs. 55/56), egresando de dicho establecimiento el 23 de noviembre de 2005 por su propia voluntad y comunicando a los directivos del Hogar que se mudaría al domicilio situado en la calle Ruben Darío y Pringles de La Reja, localidad del partido de Moreno (fs. 58).-
Surge de dichos informes que la progenitora de la menor A. B. A., ya desde la época del nacimiento de la misma, desarrollaba una vida signada por un contexto de violencia, comportamientos con períodos de irritación de los cuales derivaban arrebatos de maltrato en perjuicio de la menor.-
3.4. A fs. 96 la Sra. Asesora de Menores e Incapaces solicitó que se incorpore -en la carátula- a la niña A. B. A. lo que así ordenó el Juzgado a fs. 97 vta. punto II, y a los efectos de concretar una audiencia para acreditar la inscripción de nacimiento de la misma, se dispuso librar oficio a la comisaría de Moreno para localizar el domicilio y notificar a la Sra. C. L., madre de la niña A. B. A..-
Tras una serie de diligencias para dar con el paradero de ambas, se las citó y finalmente se celebró la audiencia fijada, entrevistándose la magistrada anterior con la progenitora de la misma, quien le manifestó que se encontraba viviendo con la madrina de la niña, Sra. Elida Margarita Escobar en la calle Fragata Sarmiento y Del Valle Inclan de la localidad de La Reja, Moreno (fs. 122 y vta.).
La Sra. Jueza dispuso provisionalmente de la menor, manteniéndola bajo la responsabilidad de su madre, la Sra. C. L. A., y a la orden del Tribunal; ofició a la seccional de La Reja a los fines de solicitar la producción de un informe socio-ambiental en el domicilio de la menor (fs. 123 y vta.), y otro dirigido al Tribunal de Menores de Moreno,-
Recibido el exhorto por, en aquel entonces, el Juzgado de Menores Nº 3 con asiento en Moreno y designada la Licenciada María de los Angeles Aguilera, se efectuó la pericia social solicitada (ver fs. 133/134 y vta.), la cual, como con acierto lo destaca la Sra. Jueza del Juzgado de Garantía del Joven Nº1 de Moreno, al dictar la sentencia recurrida, exhibe “ la primera pintura, la primera radiografia” (sic) del conflicto traído –en aquel entonces-- a su conocimiento y ahora al nuestro; a cuyas conclusiones me remito, dándolas así, en la parcela mencionada, incorporadas al presente, pues tratándose de constancias agregadas a este expediente a las cuales se acude sin dificultad, nada aconseja incurrir en tediosas transcripciones o reiteraciones (doctr. arts. 163 inc. 6, 164, 384 y concs. del CPCC).-
Con posterioridad, la magistrada de menores de San Isidro se inhibió de seguir entendiendo en la presente causa y la remitió al Juzgado de Menores de Moreno quedando la niña A. B. A. a exclusiva disposición de dicho juzgado (ver fs. 136 y vta y 138 y vta.), que continuó instruyendo la causa disponiendo todas las medidas correspondientes a tal fin.-
Abastecidas las medidas a las que se hizo referencia en el párrafo anterior, la Sra. Jueza resolvió –teniendo en cuenta el superior interés de la menor, su cuidado y protección- disponer en beneficio de A. B. A. su egreso del Hospital Mariano y Luciano de la Vega de Moreno e ingreso -bajo la modalidad del instituto de ABRIGO- en la Asociación Familias de Esperanza, para que ejerza la guarda y custodia de la menor causante (fs. 162 y vta).-
A fs. 198/199 se confeccionó una nueva pericia de ambiente arrojando como resultado que no hubo modificaciones significativas en relación con la apreciación profesional correspondiente a la pericia anterior, citando un alto grado de desorganización del sistema conviviente; entendiendo que la Sra. C. L. A. requiere de acompañamiento profesional y de redes comunitarias de apoyo para el ejercicio adecuado del rol materno en beneficio de la calidad de vida de la niña.-
La Sra. Perito Psicóloga del Tribunal Florencia Griselda Raffo, se expidió a fs. 211/214, y llegó a la conclusión de que la niña posee un desarrollo madurativo inferior al esperable para niños de su misma edad; en cuanto a los aspectos personales de la progenitora y modalidad de vinculación con su hija, advirtió acerca de fallas significativas en el desempeño de la función materna, que en ese momento de constitución subjetiva y desarrollo evolutivo de la niña revisten carácter de gravedad; definiendo que la Sra. A. no cuenta con los recursos suficientes para desempeñar en forma eficaz su función materna, la que tiende a ceder y delegar en la figura de la Sra. Escobar (madrina de la niña). Sugirió acompañamiento, seguimiento y abordaje terapéutico de la Sra. C. L. A., en el desarrollo de su maternidad, a fin de resguardar la integridad psicofísica de la niña y evitar mayores dificultades en el desarrollo evolutivo de la misma y la realización de pericia psicológica y psiquiátrica a los fines de arribar a una conclusión psicodiagnóstica en la que se determine patología de base, pronóstico y si C. L. A. se encuentra en condiciones de ejercer la función materna en forma ajustada a las necesidades físicas y emocionales de su hija.
Del informe que luce a fs. 226/227 y a fs. 330 y vta. surge que, a lo largo del tiempo transcurrido, la progenitora no ha realizado tratamiento psicológico como así ninguno otro respecto de la enfermedad que padece (“epilepsia” y estados “ansiosos”, conforme surge de la pericia psiquiátrica de fs. 230/231). No consta el inicio de un proceso de apoyo y tratamiento desde la faz asistencial para el ejercicio adecuado del rol materno según lo observado en el informe que luce a fs. 260. Asimismo, de la lectura de la pieza de fs. 238/239 emitida por la profesional del Hogar Familias de Esperanza no surge la demanda espontánea ni reclamo de la niña A. A. de mantener contacto con su progenitora y concluye en la conveniencia de “no establecer vinculación con la misma (madre)”.-
A fs. 334/335 la licenciada María de los Angeles Aguilera, perito asistente social, elevó nuevo informe al Juzgado, arribando a la conclusión de no observar modificaciones significativas en relación con la apreciación profesional expresada en la pericia anterior, entendiendo que la Sra. A. requiere de acompañamiento profesional sostenido y de redes comunitarias de apoyo sólido para ejercicio adecuado del rol materno.-
A fs. 351/352 luce glosada la pericia psicológica emitida por la Licenciada María Cristina Becce perito oficial.-
IV.- LA SOLUCIÓN.
4.1. He efectuado esta pormenorizada reseña de los antecedentes fácticos de esta causa para decidir el caso.
Los principios y valores que intenta resguardar la Convención Internacional de Derechos del Niño (ratificada por ley 23.849, y constitucionalizada a partir de la reforma constitucional de 1994 -art. 75 inc. 22-.) se hallan en juego. Por un lado, es claro que los Estados partes deben procurar que los niños, en la medida de lo posible, sean cuidados por sus padres (art. 7.1), debiéndose respetar su derecho a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), directiva que se completa con el deber de velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (art. 9.1). Pero al mismo tiempo, se hace una excepción a esto último cuando las autoridades competentes determinen, de acuerdo a la ley y a los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño -mejor interés conforme una literal traducción-, agregando: "Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres..." (art. 9.1).
Ese es el principio rector de la Convención, “ standard sociológico” que impone a los Estados Partes a que le brinden a los sujetos en situación de minoridad una atención primordial en todas las medidas concernientes que tomen las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1).
4.2. Por su parte, la ley 26.061 de "protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes" (reglamentaria de la Convención y por ende de aplicación en todo el territorio de la República, con la salvedad de las normas meramente procesales), define el principio como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, y establece que rige en materia de patria potestad, pautas a las que se deben ajustar el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a ellas cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse, agregando que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (art. 3).
Al definir los derechos, se pone especial acento en la preservación de las relaciones familiares, en el derecho a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres. Pero hace la salvedad del supuesto en que dicho vínculo amenazare o violare alguno de los derechos de los niños (art. 11, 2do. párr.). Asimismo, prescribe que sólo en los casos en que sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva (art. 11, 4to. párr.). Define las medidas de protección integral (art. 33), establece en el artrículo 35 las medidas que deben aplicarse prioritariamente para preservar y fortalecer los vínculos familiares, y en el art. 37 dice que se debe tender a que permanezcan viviendo con su grupo familiar, al tiempo que describe las medidas excepcionales, como aquellas que se adoptan cuando los niños estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exige que no permanezcan en ese medio, medidas éstas que deben ser limitadas en el tiempo y que sólo pueden prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen (art. 39). El art. 41 establece los criterios con los cuales deben aplicarse tales medidas excepcionales, consistentes básicamente en la búsqueda de personas vinculadas a los niños por parentesco o afinidad, en caso de permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos, preservar el vínculo con los hermanos, y en ningún caso que el fundamento de una medida excepcional sea la falta de recursos económicos, físicos o de programas del organismo administrativo.-
4.3. A su vez, la ley 13.298 de "promoción y protección integral de los derechos del niño", reitera similares principios y directivas (arts. 4, 32, 33, 34, 35 y cctes.).-
4.4. Corresponde entonces, determinar si en la presente causa se han respetado tales principios y criterios orientadores, y si la solución decisoria de la instancia anterior es justa.
Anticipo una respuesta afirmativa sobre la base de los argumentos que a continuación destaco:
El ex-Tribunal de Menores –hoy Juzgado de Garantías del Joven nº 1 - procuró en todo momento fomentar y preservar el vínculo de la niña con su madre, pero ni las circunstancias ni el comportamiento asumido por esta última colaboraron a tal fin. Es más, se verificó un contexto con crecientes enunciados perjudiciales, y por lo tanto altamente inconveniente para que A. B. permaneciera en esa situación, es decir bajo la autoridad de su madre.
Ello, por las siguientes cruciales razones:
a.- La interacción violenta a la cual era sometida por la convivencia con su madre y su madrina, que revelaba un cuadro de enorme vulnerabilidad en el que estaría inmersa la pequeña (ver fs. 133 y siguientes, y 260/261 y vta.).-
b.- Que la menor padeció desnutrición (grado I), mal estado médico general, falta de higiene, carencia de estimulación psicomotriz,, y leve retraso madurativo acorde a su edad biológica posiblemente por el lamentable estado nutricional. Detectándose además antecedentes familiares histórica y recurrentemente violentos, esencialmente vinculados a la triste experiencia de J. M. (medio hermano de la niña)) y su padre golpeador (ver actuaciones relativas al menor, fs.144/145 y vta).
c.- Que por consejo médico, a raíz del estado de desnutrición y el desfavorable estado general de higiene, se la internó provisoriamente juntamente con su progenitora en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega de Moreno, en procura de proteger la salud y la integridad de la niña. Esta situación se agravó porque C. L. A. comenzó a observar alteraciones ante la presencia de Elida Escobar -madrina de la niña y conviviente de ambas- (ver fs. 151/152).-
d.-Que se observó que la madre de la niña solo se preocupaba por la situación de su compañera (la Sra. Elida Escobar), asignando escasa o nula importancia a su A. No la atendía, ni la cambiaba; y le suministraba -con la leche- unas pastillas para dormirla (fs. 153).-
e.- Que de la pericia psicológica producida por la profesional Licenciada Florencia Raffo (ver fs. 211/214, se convocó a la menor y a su madre al Juzgado a los efectos de que la Sra. Jueza tome contacto con ellas. El resultado del encuentro se encuentra descripto en detalle en la sentencia y a su contenido me remito (ver fs. 372 vta./374 y vta. punto sexto).-
f.- Que acto seguido la magistrada de grado dispuso medidas de protección en favor de la niña A. B. A., el egreso del Hospital de Moreno, y su ingreso bajo la modalidad del instituto del ABRIGO en la Asociación Familias de Esperanza, para su guarda y custodia.-
g.-Que se buscaron alternativas tales como a) ingresar juntas a un hogar ( alternativa que no prosperó porque C. persistía en su referencia a Élida y en su voluntad de estar con ella, dejando a un lado y no dándole importancia a la niña); o b) internar a madre e hija en una institución designando a un tercero como garante del vínculo. Pero indudablemente la permanencia de Elida en la relación por demás de patológica evidenciaba un serio obstáculo. Por último, c) citando a la abuela de la menor ( Griselda Ocampo), quien al ser entrevistada por la Sra. Jueza “a qua” concluyó que tampoco podía ser elegida como referente biológico familiar apto para cumplir con las demandas de esta niña, sobre todo para que pueda crecer en el seno de la familia biológica (ver fs.219 y vta., fs. 282 y vta, fs. 31 del expediente nº 27705 JM6/SI).
4.5..-Tomo las palabras de Lacan, en el seminario 17, “ El reverso del psicoanálisis”: “ El papel de la madre es el deseo de la madre” . Esto es capital, pues el primer espejo es la mirada maternal y el rostro que reenvía esa mirada, puede ser tanto admirativo, como posesivo; tanto frío, indiferente, devorante como exterminador (“Abusos, excesos, violencias y maltratos contra niños” , Macarena Cao Gené,compiladora ps. 15 y 29).-
Ahora bien, ¿sobre qué parámetros se debe evaluar en un contexto como el presente si la conducta de la madre es no destructiva?. Entiendo no hay una única respuesta, pero es imprescindible examinar la lección de la historia para intentar esclarecer los orígenes de este inocultable fracaso y la “causa de esta niña” ( confr. Dolto, Francoise “La Causa de los niños” - Una nueva mirada- , p. 11, Paidós, Buenos Aires, 1996).
Nora Lloveras expresa : “ El desamparo constituye una situación de hecho en que se hallan los menores privados de un ambiente familiar idóneo (...) El desamparo comprobado judicialmente autoriza la declaración de adoptabilidad, es decir, la manifestación de que el menor está en condiciones de ser adoptado” (confr. Lloveras, Nora “ La adopción”).-
Ahora bien, la declaración de abandono y adoptabilidad dispuesta por la Jueza equivale, aunque no se exprese, a la privación de la patria potestad de la madre, pues conforme al artículo 307 del C.C., se produce, en lo que aquí interesa, por el abandono que hiciere el progenitor de su hijo o cuando quede bajo la guarda o sea recogido por un tercero (inc. 2), o cuando pusiere en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc. 3).-
Sumado a que estas situaciones se han parcialmente configurado, es de destacar uno de los hechos centrales evaluado por la sentenciante de grado e incuestionado por la apelante: “el estado de abandono ha tenido y tiene una particular consideración en la legislación civil de fondo”, es decir que el abandono con la caracterización de la conducta humana a través de la acción u omisión, importan la abdicación voluntaria y maliciosa del plexo de potestades emergentes del instituto de la patria potestad de los investidos por la ley para ejercerla y que para el sujeto pasivo (niño o niña) de derechos significa la conclusión de los derechos constitucionales. Las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables, intransferibles, si el padre o la madre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción por mérito de la conducta esforzada de su cónyuge o de la caridad de otros parientes (conf. ley 23.264), si bien en este supuesto la ley alude al abandono de alguno de sus hijos, deja aclarado que el hecho relativo a uno de ellos priva de la patria potestad respecto de todos.
En otros términos, la maternidad y la paternidad no son gratuitas.
4-6.-Una preocupaciòn central de la justicia debe intentar achicar hasta cancelar la distancia entre el discurso, la narrativa de los derechos humanos de la niñez y la realidad, porque un actuar contrario conduce a olvidarse y desconectarse de la necesidad concreta.-
Y no pueden dejarse de evaluar para comprender mejor la realidad juzgada las siguientes constataciones:
Que la primera intervención se originó por los malos tratamientos recibidos por el primer hijo de la Sra. C. L. A., J. M. F., quien hoy se encuentra bajo la guarda de su tía abuela la Sra. Marta Isabel Antueno en el Barrio Villa Nueva de Puerto Iguazú en la Provincia de Misiones.-.
Que los profesionales intervinientes en las diversas etapas históricas del proceso –sicólogos y asistentes sociales- coinciden en sus narraciones y conclusiones en: describir a la genitora de la menor como una persona con una personalidad “bordeline”, débilmente estructurada, con deficiencias para ejercer su rol materno; conceptuar desfavorablemente la situación socioambiental –violencia física entre C. (la madre) y Elida-, con derivaciones no sólo de violencia física en perjuicio de la menor, sino también de un total desentendimiento en materia alimentaria–desnutrición grado I, fs. 144/145,; en calificar como negativa la percepción social respecto de la madre (. fs. 198/199 y también fs. 188/189 y 211/214).
Adquiere primacía axiológica a mi ver. el contenido del informe de fs. 238/239 emitido por la licenciada Funes en cuanto a que A. no ha observado ningún reclamo de su madre ya sea desde lo verbal o, en momentos de angustia , llanto (v. fs. 239).; a la vez que se sugiere el acompañamiento de adultos responsables para asegurar el cumplimiento por parte de la madre biológica de sus obligaciones maternas como así también terapéuticas (tratamientos psicológico y psiquiátrico nunca iniciados), que encuentra muy bien en el hogar en que está viviendo, que no se ha observado en ella ningún reclamo de su madre, ni siquiera en momentos de angustia, llanto, o por alguna situación que se hubiera presentado en relación a otros niños convivientes del hogar, según se desprende del informe emitido por la Licenciada Funes del Servicio de familias de tránsito “Familias de Esperanza” de fs. 238/239.
El informe de fs. 334/335 producido por la Lic. María de los Angeles Aguilera indica que el grupo de convivencia de la madre de la menor no ha modificado las condiciones respecto del abordaje anterior (3 de octubre de 2008). No menor importancia revisten las circunstancias de que la menor fue muy bien cuidada en la institución donde estuvo hasta hace poco tiempo que se definió su convivencia con el matrimonio compuesto por G. B. y F. C. quienes previamente convocados acompañaron a la niña a la sede este Tribunal, el 18 de agosto próximo pasado, fecha en la cual el suscripto juntamente con el Dr. Carlos Violini, tomaron contacto personal con la menor evidenciando claramente un cambio de vida altamente satisfactorio.
4-7.-Analizada esta particular situación, menester es interrogarse acerca de cuál es aquí y ahora el interés superior de la niña A. B. A., si como reza el art. 3 "in fine" de la ley 26.061, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deben prevalecer los primeros.
4-8.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos recientes pronunciamientos ha tenido oportunidad de precisar el alcance del principio del interés superior del niño contenido en la C.I.D.N. (""S., C. s/ adopción" [Fallo en extenso: elDial AA2C2F] " del 2/08/05, pub. en E.D. del 6/09/05, y " "A., F. s/ protección de persona" [Fallo en extenso: elDial AA3BDB] " del 13/03/07). Dijeron los Ministros Fayt, Zaffaroni y Argibay en el primero de estos fallos: "...esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino también una desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a los de sus mayores".
4-9.-Aplicando al caso estos profundos pensamientos. nada menos que emitidos por más Alto Tribunal, no caben dudas acerca de que el mejor interés de la niña A. B. A. se orienta a que se mantenga su actual situación de vida, es decir que permanezca con sus actuales guardadores. Esto no implica borrar su pasado, pero si desterrar definitivamente los inaceptables sufrimientos padecidos en su corta itinerario existencial.
La experiencia empìrica supera las declamaciones retóricas de los derechos del niño que, en ocasiones, pareciera que es lo único que supimos conseguir. Como nos enseña Stanley Cohen (“ Estados de negación”, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la U.B.A., 2005). La narrativa del derecho internacional de los derechos humanos es atractiva, intensa, movilizante, pero ha demostrado poder operar de manera completamente desconectada de un específico compromiso con la realidad, con otro que sufre en lo inmediato.-.
Felizmente,, al verla a A. pareciera que todas las lesiones a ella causadas sus primeros años no han dejado huella y es evidente que se encuentra bien y creciendo en un espacio de vida familiar estable y continente.
Sobre la base de lo expuesto, considero que la sentencia anterior debe ser mantenida.-
V.-COSTAS.
La naturaleza y atipicidad de este proceso obliga al Juez a evaluar con especial detenimiento la cuestión relativa a la imposición de las costas. En tal sentido entiendo que subyace en este caso un conflicto existencial particularmente trascendente, por lo cual, a mi ver, resulta adecuado distribuir las costas de Alzada en el orden causado.-
Por las razones dadas, voto por la afirmativa.
A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el doctor Carlos Alberto Violini aduciendo análogas razones, dio su voto también por la afirmativa.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez doctor Luis María Nolfi dijo:
Atento a la forma como ha quedado resuelta la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de confirmar la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios con costas de Alzada en el orden causado.-
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, el doctor Carlos Alberto Violini aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, 20 de agosto de 2009.-
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el acuerdo que precede ha quedado establecido:
Que se confirma la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación, sin costas de Alzada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede se resuelve confirmar la sentencia de fs. 354/387 en todo cuanto fue materia de recurso de apelación, con costas de Alzada en el orden causado..-
REGISTRESE- NOTIFIQUESE CON COPIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO a la apelante, a los guardadores de la menor en su domicilio real (Calle Tegucigalpa Nro. 2083 de la localidad de Francisco Alvarez,(partido de Moreno) , y al ministerio de menores e incapaces en su público despacho. Cumplido DEVUELVASE.-
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