Patria potestad. Contenido. Guarda. Cambio de tenencia. Menor. Guarda materna. Vivencia de escenas violentas. Afectación a su salud
M., R. A. v. J., J. L
Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala A
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y asistencia de los señores Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "M., R. A. c/ J., J. L. s/ TENENCIA", expte. nro. 17.056/08 , venidos del Juzgado de Familia nro. 1 (expte. nro. 272/07), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 141) y constancia de fs. 165, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre.
Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA : ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 100/102vta.? y SEGUNDA : ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:
1. El fallo apelado y los agravios.
1.a. La jueza de familia rechazó la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M.; en consecuencia, mantuvo la custodia de la niña G.N.M. a favor de su progenitora Y.L.J. Asimismo, dio intervención al Servicio de Protección de Derechos a fin de que brinde orientación, apoyo y acompañamiento a la madre en la crianza de su hija, incluyendo a la niña y a su grupo familiar conviviente en un programa e informando mensualmente el resultado de la intervención; impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales.
1.b. El demandado apeló la sentencia a fs. 107, el recurso fue concedido libremente y con efecto suspensivo a fs. 108 y fundado a fs. 117/119.
El primer agravio se vincula con la falta de valoración de los dichos del único testigo que declaró en autos y la errónea ponderación de los informes del equipo técnico interdisciplinario.
Señala que se ha soslayado que el testigo refiere a hechos de violencia provocados por la progenitora en el lugar de trabajo de R.A.M. Luego, que del citado informe resulta que el lugar de residencia de la niña no es el adecuado porque presencia escenas de violencia, queda al cuidado de otras personas con quienes la madre mantiene vínculos superficiales de amistad y no tendría cubiertos los controles de salud y vacunación.
Agrega que la madre de la niña ha reconocido, al absolver posiciones, que en el lugar donde vive –albergue municipal- hay personas que portan armas de fuego. Destaca que el Equipo Técnico Interdisciplinario, en nota nº 924/07, expresamente sostuvo que: “Los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y en el estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña”.
Por último, señala que se recomienda la concurrencia al Servicio de Protección de Derechos, siendo que la progenitora ha hecho caso omiso a tal recomendación y que en septiembre de 2007 se advirtió tal necesidad.
En función de lo expuesto, pide la revocación del fallo y hace reserva del caso federal.
1.c. En esta instancia, se celebró la audiencia prevista en el artículo 130 de la ley III nro. 21 con el fin de tomar conocimiento personal y directo de la niña y de su grupo familiar.
Posteriormente se solicitó, como medida de mejor proveer, una nueva intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario. Concretamente se sostuvo que “... en el informe del ETI de fs. 96 y vta., existe una expresa referencia a “la necesidad de intentar previamente acciones para modificar las actuales condiciones y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna”. Teniendo presente tal expreso pedido y el tiempo transcurrido desde la elaboración del informe –6 meses- además de la implicancia de ese lapso en el caso atento la corta edad de la niña cuya custodia constituye el objeto del presente, considero que es pertinente, como medida de mejor proveer actualizar dicho informe...” (fs. 142).
El nuevo informe fue agregado a fs. 146/147 y se corrió vista a las partes y a la Asesora Civil.
El actor contestó el traslado reeditando los fundamentos de sus recursos y la demandada lo impugnó.
La Asesora emitió un nuevo dictamen –fs. 159-, la Sala –en pleno- consideró que el mismo carecía de la debida fundamentación y solicitó a la Sra. Defensora Jefe que, por intermedio de quien corresponda, se evacue la vista en debida forma –fs. 159-.
La vista fue nuevamente evacuada por la misma Asesora Civil que ratificó el anterior con nuevos agregados. Básicamente sostuvo que “ Deberá tenerse en cuenta que nos encontramos con una niña de tan sólo cinco años de edad, que mantiene con su progenitora un estrecho y buen vínculo de apego y protección. Es este estrecho vínculo el que se rescata de esa madre, que no sabe dar cuidados adecuados por su escasez de recursos internos, por una distorsionada construcción del rol materno basada en las dificultades y carencias vividas en el vínculo con su propia madre y por las condiciones vinculares y socio-ambientales deficitarias”. Asimismo, agregó que “… dada la edad de la niña y el vínculo materno filial, parece prematuro recomendar un cambio en la situación de guarda, sin haber intentado previamente acciones para modificar las condiciones actuales y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna; ello porque en materia de tenencia de hijos no se debe innovar, salvo que cuestiones atendibles así lo aconsejen en interés de los menores, máxime si se advierte que las decisiones sobre el punto son provisionales, es decir, susceptibles de modificación siempre que los presupuestos fácticos y el interés de aquellos lo tornen conveniente (“Revista de Derechos Procesales – Derecho Procesal de Familia I”, p. 491, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002; ver fs. 62, 96 y vta., 146 a 148)”.
2. Tratamiento de los agravios.
Previo a toda consideración, realizaré una breve reseña de los aspectos relevantes del presente caso:
El actor solicitó el cambio de tenencia de su hija menor de edad, que a la fecha tiene cinco años y que se encuentra a cargo de la madre desde hace aproximadamente tres años, fecha en la que finalizó la convivencia de hecho que mantuvieron.
La jueza de primera instancia rechazó el cambio de tenencia pretendido por el progenitor. La decisión hizo mérito de uno de los criterios de atribución de la tenencia, elaborados por la jurisprudencia: la regla de la estabilidad.
Este criterio de atribución ha sido puesto en crisis por el apelante que, invocando precisas constancias de la causa, considera que la solución vulnera el interés superior de la niña y adelanto que le asiste razón.
Huelga recordar que las sentencias deben ser motivadas en los hechos y en el derecho. Siempre, la solución que se consagra debe responder a los hechos comprobados de la causa fundados en el derecho vigente (art. 19 de la Constitución de la Nación, arts. 44, 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut y normas infraconstitucionales, verbigracia el artículo 165 y concordantes del CPCCCh). Esta normas inhabilitan las decisiones dogmáticas y, en la materia que nos ocupa; implican que la mera invocación de los criterios de atribución de la tenencia de menores de edad no alcancen para motivar el fallo. Por ello, corresponde sostener categóricamente que en los casos particulares en los que se debate el cambio de tenencia corresponde analizar y valorar, de conformidad con los elementos traídos al expediente, las cuestiones involucradas para resolver sobre la tenencia de la niña, niño y/o adolescentes (Solari, Néstor E., “El cambio del régimen de tenencia”, L.L. 2007-D, 462).
Además, ha de tenerse presente que el artículo 206 del Código Civil es el que determina los criterios para la atribución de la tenencia y lo hace en un orden de mayor a menor: el interés del niño, la idoneidad de los padres para desempeñar la tenencia y la estabilidad de la situación preexistente.
Partiendo de estas premisas, sostengo que la jueza no ha ponderado, en su justo alcance y en función del interés superior de la niña, las constancias fundamentales de la causa; concretamente me refiero a los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario en sus dos intervenciones.
En la primera intervención del ETI, que data del mes de setiembre de 2007, se ha sostenido que “Los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y en el estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña. El lugar donde está viviendo tampoco resultaría el más adecuado” –fs. 62-. Ya en este momento se sugiere dar intervención al Servicio de Protección de Derechos para la inclusión en un programa pertinente.
Casi un año después informa: “Se mantienen en general las condiciones relevadas la niña vive con la madre y el concubino de ésta en la Gamela 5105 de Km. 3 ya no vive con ellos la tía Materna Maia... Se registra inconsistencia en el discurso de la figura materna respecto de la organización familiar y cuidados a su hija. Del cruce de los relatos de la madre y la niña surge, entre otras observaciones, que Guadalupe tendría contacto con múltiples personas de dudosa conducta que pasan por el lugar de residencia, que quedaría la cuidado de otras con las que la madre mantiene vínculos de amistad superficiales y transitorios, que presenciaría escenas de violencia, no tendría debidamente cubiertos los controles de salud y vacunación”. A renglón seguido recuerdan el contenido del anterior informe que es corroborado en el presente para luego describir el vínculo materno-filiar del modo siguiente: “Se estima que Guadalupe mantiene un intenso vínculo de apego con la mamá, así como también está vinculada afectivamente con la pareja de ésta... A su vez, la figura materna también mantiene un vínculo de apego y protección con su hija, en el que se observan las dificultades mencionadas” -fs. 96 y vta.-.
En la audiencia de vista causa solo se presentó a declarar uno de los testigos propuestos por la parte actora. Esta persona describió la irrupción de la progenitora de la niña y/o de su concubino en el lugar de trabajo del actor con el objeto de increpar al actor; concretamente sostuvo que existieron, más de una vez, escenas violentas y de provocación hacia la persona del actor. Refirió también, entre otros, al hecho que dio origen a la exposición policial obrante a fs. 22 -entrega de la niña y sus pertenencias en el lugar de trabajo-, corroborando su contenido sustancial.
Los datos objetivos y elocuentes que surgen de los informes y de la escasa prueba colectada en la audiencia de vista de causa fueron desconocidos por la jueza. No se trata de cuestiones sin trascendencia, ya que, en su conjunto, evidencian la menor disposición y posibilidades de la madre para garantizar y concretar todos aquellos derechos que, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño le corresponden a la infancia. Y me detengo especialmente en uno: la niña es testigo de violencia.
Este dato que surge nítido de los informes anteriores ha sido corroborado con creces por la última intervención del equipo técnico interdisciplinario, en la que informa: “Otro elemento importante que surgió en la intervención actual es que la pequeña pudo explayarse más acerca de su cotidianeidad. Refiere las peleas entre W. y la mamá, que lo ha visto pegarle o “cortarla”, con un cuchillo filoso, que él toma, no así la progenitora, que todos en las gamelas pelean mucho porque toman, etc.”.
Así las cosas y más allá de que la madre es una víctima de violencia –calidad que obliga a intervenir-, lo cierto es que los extremos reseñados demuestran obstan en la actualidad al adecuado cuidado personal de la niña-
En ese orden de ideas, repárese, asimismo, que el deber de vigilancia no se cumple en plenitud. Concretamente informa el ETI que: “Aunque J. no lo admite, de los dichos del vecino entrevistado se desprende que en ocasiones la niña deambula por los pasillos sin supervisión”. Es dable recordar que antes las profesionales describieron el lugar físico de residencia del modo siguiente: “Las Gamelas de Km. 3 constituyen un ámbito poco propicio para albergar niños. El espacio físico está muy deteriorado y en muy malas condiciones de higiene. Un hedor penetrante se percibe en todo el ambiente. Cuenta con sanitarios de uso común también en deplorable estado. No tiene gas, por lo que las duchas están inhabilitadas. En los pasillos pueden observarse personas que al parecer deambulan por ellos o se instalan a fumar o beber. Las informaciones obtenidas, sumadas a las que surgen de hechos de público conocimiento de la comunidad, y a las que se obtuvieron del cruce con datos surgidos de otras intervenciones que también involucraron a personas relacionadas con la pareja Y-W., permiten inferir que en las Gamelas se alojan personas que abusan frecuentemente del consumo de alcohol y otras sustancias. G. lo refiere en sus palabras diciendo: siempre pelean cuando toman vino y cerveza”.
Huelga recordar que el derecho interno (art. 14 de la ley 26061), en sintonía con la producción internacional en el campo de los derechos humanos, acepta como patrimonio básico de toda persona y, en especial, de los niños, el derecho a la salud (Fallos: 278:313, 302:1284, 310:112). Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Este estándar se traduce en el más alto nivel de salud que sea posible, en orden al bienestar y al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social ("La dimensión internacional de los Derechos Humanos", Washington DC, año 1999, ed. BID y American University, p. 372 a 374; arg. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27; Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 11; Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1.-)” (29/04/2008M. 2311 L. XLII - "M. D. H. c/ M. B. M. F.", elDial - AA4784).
Sin dudas, en el presente, aun sin considerar la falta de controles de salud y vacunación a la que ha hecho referencia el primer informe del ETI, se encuentra claramente comprometida la salud de G., considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, al ser testigo de escenas de violencia extremas como las que ha podido describir en detalle a las integrantes del ETI.
En este contexto no es razonable aplicar la regla de la estabilidad porque justamente ésta cede cuando el régimen actual resulta perjudicial para la niña, niño o adolescente. Y ello más allá que en el equipo técnico interdisciplinario en una anterior intervención haya sostenido que: “Dada la edad de la niña y el vínculo materno filial parece prematuro recomendar cualquier cambio en la situación de guarda, sin haber intentado previamente acciones para modificar las condiciones actuales y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna”.
Amén de las objeciones que tal opinión puede merecer, lo cierto es que –más allá de las responsabilidades de los operadores- a la fecha no han efectivizado la inclusión en los programas pertinentes, no se ha logrado cambio positivo en grado alguno y las situaciones a la que es expuesta la niña revisten mayor violencia. Huelga recordar que es el interés de la niña por el que debemos velar.
Por último, unas breves consideraciones respecto a la preferencia materna en el cuidado de las niñas de corta edad, idea matriz que subyace en el informe del ETI y también en el dictamen de la Asesora Civil.
La preferencia tiene estatus legal desde que ha sido receptada por el citado artículo 206 del Código Civil; sin embargo se trata de una norma de dudosa constitucionalidad a partir de la reforma de 1994, como lo ha puesto de manifiesto calificada doctrina (conf. Gustavo Moreno, en “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado de personal de niños y niñas de corta edad, RDF 2000-16-119; Andrés Gil Domínguez, María Victoria Fama y Marisa Herrera, al comentar el art. 7 en Ley de Protección Integral, Comentada, Anotada y Concordada, editorial Ediar Buenos Aires 2007). Sostiene el autor citado, en primer término, que “…en la actualidad, la crisis del modelo de familia patriarcal y nuclear y la aparición de nuevos modelos de familia –donde existe una transformación de la composición familiar y de las funciones de sus miembros-, han traído aparejado un nuevo ejercicio de la paternidad que debe ser reconocido, no sólo en beneficio del padre varón, sino en procura del bienestar esencial de los propios hijos e hijas, quienes tienen derecho desde el nacimiento a ser cuidado por sus padres, sin distinción alguna, más allá de la consideración primordial al interés superior de los/las niños/as en que debe apoyarse toda decisión al respecto” (art.cit., p. 119).
Con base en estas consideraciones sostengo que la jueza de grado ha basado su decisión en la aplicación abstracta de una norma.
En función de lo hasta aquí expuesto y valorando que del informe del equipo técnico interdisciplinario resulta que el padre tiene atributos positivos, ha tenido un contacto constante y permanente con la niña, que ella ha estado a su exclusivo cuidado en ciertos períodos y que su situación personal presenta una mayor estabilidad, corresponde atendiendo al interés primordial de la niña, hacer lugar a la pretensión del cambio de custodia de hecho.
Las situaciones de violencia descriptas exigen de los letrados la mayor colaboración para hacer efectivo lo resuelto. Recuerdo, a todo evento, “la importancia que reviste la labor del abogado que intervine en asuntos de familia, pues cumple una importante función social y ética de colaborar con la justicia e impulsar la composición del conflicto y el diálogo entre los padres” (conf. Cecilia Grossman, Suplemento de La ley del 17/11/2004, p. 4).
Por los motivos ya explicitados se ordena la intervención del equipo técnico interdisciplinario que deberá proponer el modo de implementación de la decisión que se consagra, teniendo en miras el interés superior de la niña.
Expresa mención merece la necesidad de comunicación constante y permanente de la niña con la progenitora no conviviente. Esta deberá ser propiciada por el Sr. M. del mismo modo que lo hizo la madre cuando G. convivía con ella.
Recuerdo, a todo evento, que es un derecho básico de las niñas, niños y adolescentes el acceso a ambos progenitores. Es que, como precisa la doctrina, la “implementación en la interacción familiar de los principios de la Convención sobre los Derechos de los Niños requiere el pleno reconocimiento del hijo como un individuo autónomo, que independientemente de las vicisitudes de las relaciones que sus padres mantengan entre sí, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración necesarias para mantener y preservar el vínculo paterno-filial con cada uno de sus progenitores. Siendo éste un derecho humano del niño, de rango constitucional, el Estado debe, supletoriamente, tanto en forma directa como indirecta, proveer tal ayuda y colaboración” (Wagmaister, Adriana, “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños”, LL 2003-C, 1212).
En función de la entidad de este derecho, no podemos desatendernos de la efectiva implementación del modo en que G. tendrá el recomendado contacto con su madre. Por ello, en la instancia de grado, se fijará audiencia a fin de que ambos progenitores de común acuerdo fijen el modo en que la comunicación se hará efectiva y en caso de no lograr un acuerdo lo fijará la jueza de grado conforme la propuesta que en forma fundada efectuará el equipo técnico interdisciplinario.
La situación de vulnerabilidad que presenta la Sra. Y.J. no puede pasar desapercibida por este tribunal. En función de ello corresponde que en la instancia de grado, en forma inmediata, se celebre una audiencia a la que se cita al Servicio de Protección de Derechos a fin de lograr la inclusión en los programas pertinentes. El seguimiento de tal inclusión estará a cargo del Equipo Técnico Interdisciplinario.
Asimismo, la gravedad de la situación del albergue municipal que describe en sus informes el equipo técnico y que evidencia la vulneración de derechos esenciales (salud y vivienda) que trascienden la esfera individual del caso al comprender a otras niñas y niños, según resulta de los informes citados, nos obliga a formular actuaciones por separado en las que, resguardando la intimidad de las partes, se proceda a notificar de la situación al Intendente Municipal y a la Defensa Pública, en la persona de su Defensora Jefa, a los fines de su debida intervención.
Por otro lado, advirtiendo en la carátula de los presentes autos un error en el nombre de pila de la demandada, corresponde que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda a recaratular la causa salvando el equívoco en la nominación de la misma, de conformidad con el punto 1 de la parte resolutiva de fs. 102 (art. 34, inc. 5º, en relación con el art. 281, ambos del CPCCCh).
2. Costas y honorarios.
La modificación de lo resuelto tornaría operativa la manda del artículo 282 del CPCCCh, aplicable por remisión expresa de la ley del fuero; en función de ello, expresamente confirmo la imposición de costas y la regulación efectuada en la instancia de grado.
Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado, por los mismos argumentos que ha dado la jueza de grado. Los honorarios se fijan de conformidad con las pautas contenidas en el artículo 5 y la escala específica del artículo 13 de la ley XIII nro. 4; se propone su determinación a favor de la Dra. Carolina Cruz en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y a favor del Dr. Fabio Rafael Cambareri en la suma de pesos doscientos cincuenta.
A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 107.
2º) Revocar el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 100/102 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M. y otorgarle la custodia de hecho de la niña G.N.M.
3º) Ordenar que, en la instancia de grado, se celebre audiencia, en forma inmediata, a los fines de la urgente implementación de un régimen de comunicación de la niña con la madre.
4º) Confirmar el punto 2º de la parte resolutiva de la sentencia. A los fines de la implementación, ordenar la celebración de audiencia en la forma y modalidad descripta en el considerando respectivo.
5º) Por Secretaría de Cámara, formar legajo y dar conocimiento de la situación del albergue municipal (Gamela de Km. 3) descripta por el informe del ETI al Sr. Intendente Municipal y a la Sra. Jefa de la Defensa Pública.
6°) En su oportunidad y en primera instancia, recaratular la causa conforme a derecho y de acuerdo al considerando pertinente.
7º) Costas por su orden y honorarios en la forma propuesta.
A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:
La sentencia dictada a fs. 100/102vta. rechaza la demanda interpuesta por la parte actora R. A. M. y mantiene la custodia de la niña G. N. M. a favor de su progenitora Y. L. J. Resuelve dar intervención al Servicio de Protección de derecho para la orientación, apoyo y acompañamiento de la Sra. J. Impone las costas en el orden causado y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.
A fs. 107 se interpone recurso por la parte actora, el que se concede a fs. 108.
Los agravios se exponen a fs. 117/119, que se tiene en consideración conforme con el voto de la Dra. Alonso de Ariet que despliega todo el material jurídico procesal objeto del juicio y sus alcances.
El juicio se presenta con connotaciones procesales que si de antemano advierto debe encuadrarse dentro de la especialidad de la materia del derecho de familia y donde opera la finalidad de protección integral de la niñez, conforme con la Ley III nro. 21, pero, asimismo, sin dejar de advertir como lo señala el fallo, que la demandada Y. L. J. fue declarada rebelde al no contestar la demanda, sin perjuicio de tener en consideración la prueba rendida.
Advirtiendo, en consecuencia, que frente a la demanda del padre para la obtención de la custodia de la hija formulada a fs. 33/37, la parte demandada niega en la audiencia de vista de juicio los extremos acusatorios para obtenerla, pero debe tenerse en consideración que el domicilio señalado de la Sra. J. es en la ex Gamela de SUPE en Km.3, como se señala, lugar habitado por personas que carecen de vivienda, cuyas primeras connotaciones de prueba objetiva la suministra el primer informe del ETI de fs. 62, la que señala entrevistas con la Sra. J., de 21 años, con el Sr. R. M. de 31 y la hija de ambos, G., entonces de 3 años. El informe es de fecha 24/9/2007, donde se señala que existe una profundización de la intervención del Sr. M., el que plantea preocupaciones atinentes a la crianza y los cuidados que la mamá brinda a la hija G.; que los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña y que el lugar donde están viviendo tampoco resultaría ser el más adecuado.
Un segundo informe del Equipo Técnico Interdisciplinario sigue a fs. 96/96vta., de fecha 8/8/2008, expone que se mantienen las condiciones relevadas en la intervención anterior, que la niña convive con la madre y ésta con su “concubino” A. F. W., en la Gamela 5105 de Km.3, que ya no vive con ellos la tía materna Maia y que la Sra. J. cursa un embarazo que impresiona avanzado, que ella dice sería de tres meses; que del cruce de los relatos de la madre y de la niña surge que la primera tendría contactos con múltiples personas de dudosa conducta que pasan por el lugar de residencia, que quedaría al cuidado de otras con las que la madre mantiene vínculos de amistad superficiales, presenciaría escenas de violencia y no tendría debidamente cubiertos los controles de salud y vacunación. Explican que estos datos confirman los indicadores a que se refería el primer informe. Estiman que Guadalupe mantiene un intenso apego con la mamá e identifica a la pareja como papá a quien distingue del padre biológico por el nombre de pila. Estiman prematura indicar cualquier cambio de situación, sin acciones previas para modificar las condiciones actuales de la figura materna.
Dictada la sentencia a fs. 100/102vta., que rechaza la demanda paterna, esta Sala dispone en razón del tiempo transcurrido y la necesidad de chequear el acatamiento de acciones para modificar las actuales condiciones de vida, informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, que se produce a fs. 146/148. Hace saber que se realizaron entrevistas en domicilio y en sede con la parte actora R. M., con la parte demandada Y. J., con la hija de ambos G. M., con A. W. pareja de la demandada y un vecino que solicitó reserva de identidad. Deja constancia que se mantienen las condiciones de riesgo, la madre continúa viviendo en la Gamela de Km.3, que es ámbito poco propicio para albergar niños y se dan malas condiciones ambientales en cuanto a higiene, con hedor penetrante, personas que deambulan por los pasillos y que con la entrevista al nombrado W. permite inferir que los convivientes que se alojan en las Gamelas abusan del consumo de alcohol y otras sustancias; que refiere Guadalupe “siempre pelean cuando toman vino y cerveza”; que a su vez la Sra. J. ha tenido separación de su pareja por varios meses, recibiendo entonces en su casa a Verónica Pérez, cuyo bebé fue integrado a Familia Solidaria por haberlo expuesto a condiciones de riesgo, que Verónica consumía alcohol lo que J. reconoce y lo que finalmente provocó su alejamiento; que también la S. J. contribuyó al cuidado de los hijos de otra amiga, hasta que la situación resultó insostenible y dio aviso a la Asesoría; que la madre J. tiene amigas, salidas y conductas supuestas reñidas con la moral, que aunque la madre lo niega, G. confirma que viajaron a Río Mayo, que la mamá trabaja en una tanguería y que a ella y a otros niños los cuidaba la niñera; que en la época que se separó J. le dio la cama de G. “al padre”, por lo que la niña dormía con ella en la cama grande y a partir de la reconciliación con W., la nena comparte el lecho con ellos. Que asimismo la nena refiere peleas entre W. y su mamá, que lo ha visto pegar y cortarla con un cuchillo cuestiones que J. no admite. De la entrevista con W. obtiene que el no “cortó” a J. “que se cortaba a sí mismo, pero eso era “antes”, que siempre andaba armado por lo que tiene una causa penal, que lo denunció la madre y pensó “que le iba a meter un tiro” y reconoce que siempre andaba armado, desde chico; que a su entender los problemas con su pareja son por el padre de la nena, al que le opone competencia por su propio cuidado y protección que brinda a G. y que el padre debería reconocerle derechos parentales superiores a los propios. Advierte el Informe que la relación de pareja incluye problemáticas de J. con otras personas, que el vínculo es estable pero dentro de una disfuncionalidad que incluye inestabilidad, distanciamientos y acercamientos periódicos, interacciones violentas, variaciones compulsivas, etc. Con respecto a R. M. constatan que vive en una casa de material, de dos ambientes cómodos, cocina, comedor, habitación, un pequeño lavadero y baño, se lo observa en buenas condiciones de higiene, se encontraba preparando el almuerzo con la ropa de la niña lista para cambiarla, un patio seguro para el cuidado de la infante y que se desempeña como empleado de La Anónima. En definitiva, el dictamen señala que dado el tiempo transcurrido y en tanto siguen vigentes las condiciones de riesgo, se evidencia la necesidad de sopesar cuidadosamente si el fuerte apego positivo que G. mantiene con su mamá, justifica que permanezca expuesta hasta tanto se confirme si pueden modificarse las condiciones actuales.
A fs. 154/156, la defensa letrada de la parte demandada formula observaciones al informe, sosteniendo una inadecuada constatación de conductas atribuidas a la progenitora, con un informante de identidad reservada, que no se refiere el apartamento de uso exclusivo de la progenitora, que cuenta con baño de uso exclusivo de la madre de la menor, impugnando la adjudicación de conducta deshonrosa con otras personas, que el viaje a la localidad de Río Mayo fue de esparcimiento en época de vacaciones y que el empleo en una discoteca es trabajo honesto; que se omite el método empleado para las constataciones y del grupo conviviente.
Al analizar las circunstancias del presente juicio, donde la parte accionante R. A. M., padre de niña G., formuló a fs. 2/37 la demanda de custodia de la hija nombrada en fecha 22/3/2007, con base en la situación de riesgo en que se encontraba para su desarrollo, por la convivencia que le imponía la madre al formar una nueva pareja, los conflictos internos de ésta y de la vecindad de la misma Gamela de vida licenciosa y de mal ejemplo, tales presupuestos importaron en principio su reconocimiento por la declaración de rebeldía de la madre Y. L. J. al no contestar la demanda, aunque pospuestos por el fallo en razón de la posterior comparecencia a juicio y en función de los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario de fs. 62 y 96 –de los que se ha hecho mención-. Atendió la sentencia de fs. 100/102vta. al principio de estabilidad de la situación espacial y social de la niña y su apego a la madre, entendiéndose que correspondía arbitrar acciones destinadas a superar tales dificultades, para la orientación y ayuda del grupo familiar, dando intervención al Servicio de Protección de Derechos.
Pero es del caso que con lo actuado como medida para mejor proveer por la Sala –que se enmarcan dentro del protagonismo jurisdiccional en el derecho de familia no sujeto a los paradigmas del derecho civil y en lo procesal como herramienta hábil supletoria– queda evidenciado que desde el primer informe de fs. 62, de fecha 24/9/2007, se vislumbraban las circunstancias desfavorables incidentes en la vida de la niña. Señala el informe que el domicilio de la madre es –en efecto– en la ex Gamela de YPF, donde advierte la existencia de situaciones perjudiciales por el entorno y estilo de vida materno. Los conceptos vuelven a confirmarse con el segundo informe del juicio, de fs. 96/96vta., que redondean el año y medio del anterior; que se mantiene invariable la misma situación indicada como perjudicial para la Guadalupe y es más, se precisan circunstancias inadmisibles para que la hija G. –hoy de cinco años de edad– se la mantenga de igual modo.
No se trata ya de la concienzuda negativa de la defensa de la demandada de fs. 154/156 en cuanto a poner en tela de juicio los modos de expedirse el Equipo Técnico Interdisciplinario respecto a la conducta de la madre, sino que es la propia demandada la que no aporta los hechos que demuestren, tras el extenso tiempo de tramitación, mejoras respecto a la situación perjudicial que rodea a la hija de las partes. Por el contrario, lo que emerge son las propias circunstancias de vida compleja de la demandada, primero en relación a su pareja y luego al ambiente social que la rodea, personas vecinas que habitan la misma Gamela a cuyo respecto dice la niña G.: “siempre pelean cuando toman vino y cerveza”.
Contrapone la defensa que el informe del ETI resulta subjetivo y esforzado, pero no explica ni demuestra de qué modo las circunstancias de vida de las partes interesadas y sobre las que debieron expedirse los profesionales auxiliares, reporten una información valiosa que desvirtúen las del Equipo Técnico Interdisciplinario. La evidencia se encuentra a la vista, sin perjuicio de que las apreciaciones resultan de carácter potencial, pero suficientes a la profesionalidad de los informantes para advertir conductas nocivas y perjudiciales en razón del resguardo y protección debido a la hija. Adviértase de los tantos elementos de evaluación que resultan del último informe del ETI, cuando dice que la madre niega un viaje a la localidad de Río Mayo, negativa que desdice la propia defensa para explicar que fue un viaje a dicha localidad en época de vacaciones. La negativa no importa sino la ausencia de transparencia como conducta materna y una interpretación desfavorable de su postura en el juicio.
La niña es testigo de violencia familiar, señala mi colega preopinante y el punto fue sostenido en la demanda, originado en la relación de pareja con A. W. Con el último informe del ETI de fs. 146/148, se alcanza la evidencia necesaria para corroborar que en tal núcleo familiar formado por la demandada, es común la discusión y la violencia. Señala el informe que en la entrevista la niña pudo explayarse en la cotidianeidad y refiere peleas entre “W.” y la mamá, al punto de señalar que lo ha visto pegarle o “cortarla” con un cuchillo filoso. Es claro que W. niega haber cortado a su consorte, pero adviértase su respuesta, nunca cortó a “J.”, “…se cortaba a sí mismo, pero eso era “antes””; que también antes andaba armado por lo que tiene una causa penal, lo denunció la madre porque se habían peleado y pensó “que le iba a meter un tiro”. Se advierte, asimismo, del informe que el entrevistado W. cuida de la niña y se ocupa de sus necesidades, pero que mantiene una actitud de cuestionamiento y competencia contra el padre biológico, entendiendo que debería contar con derechos superiores a los de éste.
Por todas las connotaciones que quedan expuestas, se concluye que el núcleo familiar actual e inmediato, donde juegan conductas de adultos con intereses propios ajenos a los de protección integral de la niña G. y con incidencias nocivas para su salud moral y física, ya de larga data, no es posible seguir manteniendo el criterio del fallo como el reiterado e inexplicable de la Asesoría de Menores, al de espera para el apoyo a la crianza y mejores condiciones de vida del Servicio de Protección de Personas.
En la hipótesis de autos, aún la indudable estimación del apego de la madre y la hija, debe ser conjugada con la del núcleo familiar acorde, que demuestre el encolumnamiento en pos de los intereses integrales. Adviértase que no se trata de la separación del núcleo familiar que le corresponde a la hija, igualmente representada por el padre, naturalmente por tal condición destinado al afecto y cobijo de la hija sin interferencias perjudiciales.
Tanto que se refiere al interés superior del niño, ha de recordarse conforme con lo que expresa el Dr. Petigiani (SCBA Ac.78099 – S. 28/3/2001): “El interés superior del menor es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y bienes de un menor dado y entre ellos, el que más conviene a una circunstancia histórica determinada, analizando en concreto”.
El caso concreto expuesto con la interposición de la demanda en 22/3/2007 y esclarecido con la intermediación y diagnósticos del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado de Familia hasta el último informe de fecha de fecha 20/3/2009, casi dos daños, que demuestra durante todo ese tiempo los factores de riesgo en que se desenvuelve la niñez de la hija G. bajo la tenencia de la madre y que demuestra, sin perjuicio de la eventual asistencia del medio estatal, que la satisfacción del interés superior de la niña radica en el cambio de custodia a favor del padre peticionante.
Por lo demás, es claro el llamado a la colaboración de todos los intervinientes que se señala en el presente acuerdo, que el cambio de custodia no importa la supresión del mantenimiento de la debida interacción familiar y del vínculo de los progenitores, estableciéndose por el acuerdo de los mismos e intervención de la Sra. Juez de Familia y asistencia del ETI, el modo de comunicación pertinente, todo lo que no quita la asistencia del SPD en favor oportunamente de la parte demandada.
Estimo, asimismo, de suma importancia la comunicación al Sr. Intendente Municipal, en los términos propuestos.
Atento el resultado del juicio pero en función de las circunstancias personales de las partes, las costas se deben en el orden causado, conforme con la Ley de Aranceles ordenada por el Digesto Jurídico de la Provincia, arts. 5 y concords., confirmando los regulados en la primera instancia y resultado ajustado a derecho los propugnados en la presente.
Por todo lo expuesto, corresponde el pronunciamiento propuesto en el presente acuerdo.
En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 274 y 275 del CPCCCh, se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que el Dr. Alexandre no emite su voto.
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente
Sentencia:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 107.
2º) Revocar el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 100/102 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M. y otorgarle la custodia de hecho de la niña G.N.M.
3º) Ordenar que en la instancia de grado se celebre audiencia, en forma inmediata, a los fines de la urgente implementación de un régimen de comunicación de la niña con la madre.
4º) Confirmar el punto 2º de la parte resolutiva de la sentencia. A los fines de la implementación, ordenar la celebración de audiencia en la forma y modalidad descripta en los considerandos respectivos.
5º) Por Secretaría de Cámara, formar legajo y dar conocimiento de la situación del albergue municipal (Gamela de Km. 3) descripta por el informe del ETI al Sr. Intendente Municipal y a la Sra. Jefa de la Defensa Pública.
6°) En su oportunidad y en primera instancia, recaratular la causa conforme a derecho y de acuerdo al considerando pertinente.
7º) Costas en ambas instancias por su orden. Confirmar la regulación de honorarios de primera instancia y regular los de la alzada en PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA ($450) a favor de la Dra. Carolina Cruz y en PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($250) a favor del Dr. Fabio Rafael Cambareri.
8°) Regístrese, notifíquese y devuélvase .-
M., R. A. v. J., J. L
Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala A
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y asistencia de los señores Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "M., R. A. c/ J., J. L. s/ TENENCIA", expte. nro. 17.056/08 , venidos del Juzgado de Familia nro. 1 (expte. nro. 272/07), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 141) y constancia de fs. 165, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre.
Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA : ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 100/102vta.? y SEGUNDA : ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:
1. El fallo apelado y los agravios.
1.a. La jueza de familia rechazó la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M.; en consecuencia, mantuvo la custodia de la niña G.N.M. a favor de su progenitora Y.L.J. Asimismo, dio intervención al Servicio de Protección de Derechos a fin de que brinde orientación, apoyo y acompañamiento a la madre en la crianza de su hija, incluyendo a la niña y a su grupo familiar conviviente en un programa e informando mensualmente el resultado de la intervención; impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales.
1.b. El demandado apeló la sentencia a fs. 107, el recurso fue concedido libremente y con efecto suspensivo a fs. 108 y fundado a fs. 117/119.
El primer agravio se vincula con la falta de valoración de los dichos del único testigo que declaró en autos y la errónea ponderación de los informes del equipo técnico interdisciplinario.
Señala que se ha soslayado que el testigo refiere a hechos de violencia provocados por la progenitora en el lugar de trabajo de R.A.M. Luego, que del citado informe resulta que el lugar de residencia de la niña no es el adecuado porque presencia escenas de violencia, queda al cuidado de otras personas con quienes la madre mantiene vínculos superficiales de amistad y no tendría cubiertos los controles de salud y vacunación.
Agrega que la madre de la niña ha reconocido, al absolver posiciones, que en el lugar donde vive –albergue municipal- hay personas que portan armas de fuego. Destaca que el Equipo Técnico Interdisciplinario, en nota nº 924/07, expresamente sostuvo que: “Los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y en el estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña”.
Por último, señala que se recomienda la concurrencia al Servicio de Protección de Derechos, siendo que la progenitora ha hecho caso omiso a tal recomendación y que en septiembre de 2007 se advirtió tal necesidad.
En función de lo expuesto, pide la revocación del fallo y hace reserva del caso federal.
1.c. En esta instancia, se celebró la audiencia prevista en el artículo 130 de la ley III nro. 21 con el fin de tomar conocimiento personal y directo de la niña y de su grupo familiar.
Posteriormente se solicitó, como medida de mejor proveer, una nueva intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario. Concretamente se sostuvo que “... en el informe del ETI de fs. 96 y vta., existe una expresa referencia a “la necesidad de intentar previamente acciones para modificar las actuales condiciones y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna”. Teniendo presente tal expreso pedido y el tiempo transcurrido desde la elaboración del informe –6 meses- además de la implicancia de ese lapso en el caso atento la corta edad de la niña cuya custodia constituye el objeto del presente, considero que es pertinente, como medida de mejor proveer actualizar dicho informe...” (fs. 142).
El nuevo informe fue agregado a fs. 146/147 y se corrió vista a las partes y a la Asesora Civil.
El actor contestó el traslado reeditando los fundamentos de sus recursos y la demandada lo impugnó.
La Asesora emitió un nuevo dictamen –fs. 159-, la Sala –en pleno- consideró que el mismo carecía de la debida fundamentación y solicitó a la Sra. Defensora Jefe que, por intermedio de quien corresponda, se evacue la vista en debida forma –fs. 159-.
La vista fue nuevamente evacuada por la misma Asesora Civil que ratificó el anterior con nuevos agregados. Básicamente sostuvo que “ Deberá tenerse en cuenta que nos encontramos con una niña de tan sólo cinco años de edad, que mantiene con su progenitora un estrecho y buen vínculo de apego y protección. Es este estrecho vínculo el que se rescata de esa madre, que no sabe dar cuidados adecuados por su escasez de recursos internos, por una distorsionada construcción del rol materno basada en las dificultades y carencias vividas en el vínculo con su propia madre y por las condiciones vinculares y socio-ambientales deficitarias”. Asimismo, agregó que “… dada la edad de la niña y el vínculo materno filial, parece prematuro recomendar un cambio en la situación de guarda, sin haber intentado previamente acciones para modificar las condiciones actuales y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna; ello porque en materia de tenencia de hijos no se debe innovar, salvo que cuestiones atendibles así lo aconsejen en interés de los menores, máxime si se advierte que las decisiones sobre el punto son provisionales, es decir, susceptibles de modificación siempre que los presupuestos fácticos y el interés de aquellos lo tornen conveniente (“Revista de Derechos Procesales – Derecho Procesal de Familia I”, p. 491, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2002; ver fs. 62, 96 y vta., 146 a 148)”.
2. Tratamiento de los agravios.
Previo a toda consideración, realizaré una breve reseña de los aspectos relevantes del presente caso:
El actor solicitó el cambio de tenencia de su hija menor de edad, que a la fecha tiene cinco años y que se encuentra a cargo de la madre desde hace aproximadamente tres años, fecha en la que finalizó la convivencia de hecho que mantuvieron.
La jueza de primera instancia rechazó el cambio de tenencia pretendido por el progenitor. La decisión hizo mérito de uno de los criterios de atribución de la tenencia, elaborados por la jurisprudencia: la regla de la estabilidad.
Este criterio de atribución ha sido puesto en crisis por el apelante que, invocando precisas constancias de la causa, considera que la solución vulnera el interés superior de la niña y adelanto que le asiste razón.
Huelga recordar que las sentencias deben ser motivadas en los hechos y en el derecho. Siempre, la solución que se consagra debe responder a los hechos comprobados de la causa fundados en el derecho vigente (art. 19 de la Constitución de la Nación, arts. 44, 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut y normas infraconstitucionales, verbigracia el artículo 165 y concordantes del CPCCCh). Esta normas inhabilitan las decisiones dogmáticas y, en la materia que nos ocupa; implican que la mera invocación de los criterios de atribución de la tenencia de menores de edad no alcancen para motivar el fallo. Por ello, corresponde sostener categóricamente que en los casos particulares en los que se debate el cambio de tenencia corresponde analizar y valorar, de conformidad con los elementos traídos al expediente, las cuestiones involucradas para resolver sobre la tenencia de la niña, niño y/o adolescentes (Solari, Néstor E., “El cambio del régimen de tenencia”, L.L. 2007-D, 462).
Además, ha de tenerse presente que el artículo 206 del Código Civil es el que determina los criterios para la atribución de la tenencia y lo hace en un orden de mayor a menor: el interés del niño, la idoneidad de los padres para desempeñar la tenencia y la estabilidad de la situación preexistente.
Partiendo de estas premisas, sostengo que la jueza no ha ponderado, en su justo alcance y en función del interés superior de la niña, las constancias fundamentales de la causa; concretamente me refiero a los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario en sus dos intervenciones.
En la primera intervención del ETI, que data del mes de setiembre de 2007, se ha sostenido que “Los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y en el estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña. El lugar donde está viviendo tampoco resultaría el más adecuado” –fs. 62-. Ya en este momento se sugiere dar intervención al Servicio de Protección de Derechos para la inclusión en un programa pertinente.
Casi un año después informa: “Se mantienen en general las condiciones relevadas la niña vive con la madre y el concubino de ésta en la Gamela 5105 de Km. 3 ya no vive con ellos la tía Materna Maia... Se registra inconsistencia en el discurso de la figura materna respecto de la organización familiar y cuidados a su hija. Del cruce de los relatos de la madre y la niña surge, entre otras observaciones, que Guadalupe tendría contacto con múltiples personas de dudosa conducta que pasan por el lugar de residencia, que quedaría la cuidado de otras con las que la madre mantiene vínculos de amistad superficiales y transitorios, que presenciaría escenas de violencia, no tendría debidamente cubiertos los controles de salud y vacunación”. A renglón seguido recuerdan el contenido del anterior informe que es corroborado en el presente para luego describir el vínculo materno-filiar del modo siguiente: “Se estima que Guadalupe mantiene un intenso vínculo de apego con la mamá, así como también está vinculada afectivamente con la pareja de ésta... A su vez, la figura materna también mantiene un vínculo de apego y protección con su hija, en el que se observan las dificultades mencionadas” -fs. 96 y vta.-.
En la audiencia de vista causa solo se presentó a declarar uno de los testigos propuestos por la parte actora. Esta persona describió la irrupción de la progenitora de la niña y/o de su concubino en el lugar de trabajo del actor con el objeto de increpar al actor; concretamente sostuvo que existieron, más de una vez, escenas violentas y de provocación hacia la persona del actor. Refirió también, entre otros, al hecho que dio origen a la exposición policial obrante a fs. 22 -entrega de la niña y sus pertenencias en el lugar de trabajo-, corroborando su contenido sustancial.
Los datos objetivos y elocuentes que surgen de los informes y de la escasa prueba colectada en la audiencia de vista de causa fueron desconocidos por la jueza. No se trata de cuestiones sin trascendencia, ya que, en su conjunto, evidencian la menor disposición y posibilidades de la madre para garantizar y concretar todos aquellos derechos que, en el marco de la Convención de los Derechos del Niño le corresponden a la infancia. Y me detengo especialmente en uno: la niña es testigo de violencia.
Este dato que surge nítido de los informes anteriores ha sido corroborado con creces por la última intervención del equipo técnico interdisciplinario, en la que informa: “Otro elemento importante que surgió en la intervención actual es que la pequeña pudo explayarse más acerca de su cotidianeidad. Refiere las peleas entre W. y la mamá, que lo ha visto pegarle o “cortarla”, con un cuchillo filoso, que él toma, no así la progenitora, que todos en las gamelas pelean mucho porque toman, etc.”.
Así las cosas y más allá de que la madre es una víctima de violencia –calidad que obliga a intervenir-, lo cierto es que los extremos reseñados demuestran obstan en la actualidad al adecuado cuidado personal de la niña-
En ese orden de ideas, repárese, asimismo, que el deber de vigilancia no se cumple en plenitud. Concretamente informa el ETI que: “Aunque J. no lo admite, de los dichos del vecino entrevistado se desprende que en ocasiones la niña deambula por los pasillos sin supervisión”. Es dable recordar que antes las profesionales describieron el lugar físico de residencia del modo siguiente: “Las Gamelas de Km. 3 constituyen un ámbito poco propicio para albergar niños. El espacio físico está muy deteriorado y en muy malas condiciones de higiene. Un hedor penetrante se percibe en todo el ambiente. Cuenta con sanitarios de uso común también en deplorable estado. No tiene gas, por lo que las duchas están inhabilitadas. En los pasillos pueden observarse personas que al parecer deambulan por ellos o se instalan a fumar o beber. Las informaciones obtenidas, sumadas a las que surgen de hechos de público conocimiento de la comunidad, y a las que se obtuvieron del cruce con datos surgidos de otras intervenciones que también involucraron a personas relacionadas con la pareja Y-W., permiten inferir que en las Gamelas se alojan personas que abusan frecuentemente del consumo de alcohol y otras sustancias. G. lo refiere en sus palabras diciendo: siempre pelean cuando toman vino y cerveza”.
Huelga recordar que el derecho interno (art. 14 de la ley 26061), en sintonía con la producción internacional en el campo de los derechos humanos, acepta como patrimonio básico de toda persona y, en especial, de los niños, el derecho a la salud (Fallos: 278:313, 302:1284, 310:112). Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Este estándar se traduce en el más alto nivel de salud que sea posible, en orden al bienestar y al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social ("La dimensión internacional de los Derechos Humanos", Washington DC, año 1999, ed. BID y American University, p. 372 a 374; arg. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27; Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 11; Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1.-)” (29/04/2008M. 2311 L. XLII - "M. D. H. c/ M. B. M. F.", elDial - AA4784).
Sin dudas, en el presente, aun sin considerar la falta de controles de salud y vacunación a la que ha hecho referencia el primer informe del ETI, se encuentra claramente comprometida la salud de G., considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, al ser testigo de escenas de violencia extremas como las que ha podido describir en detalle a las integrantes del ETI.
En este contexto no es razonable aplicar la regla de la estabilidad porque justamente ésta cede cuando el régimen actual resulta perjudicial para la niña, niño o adolescente. Y ello más allá que en el equipo técnico interdisciplinario en una anterior intervención haya sostenido que: “Dada la edad de la niña y el vínculo materno filial parece prematuro recomendar cualquier cambio en la situación de guarda, sin haber intentado previamente acciones para modificar las condiciones actuales y chequear la permeabilidad y acatamiento de las mismas por parte de la figura materna”.
Amén de las objeciones que tal opinión puede merecer, lo cierto es que –más allá de las responsabilidades de los operadores- a la fecha no han efectivizado la inclusión en los programas pertinentes, no se ha logrado cambio positivo en grado alguno y las situaciones a la que es expuesta la niña revisten mayor violencia. Huelga recordar que es el interés de la niña por el que debemos velar.
Por último, unas breves consideraciones respecto a la preferencia materna en el cuidado de las niñas de corta edad, idea matriz que subyace en el informe del ETI y también en el dictamen de la Asesora Civil.
La preferencia tiene estatus legal desde que ha sido receptada por el citado artículo 206 del Código Civil; sin embargo se trata de una norma de dudosa constitucionalidad a partir de la reforma de 1994, como lo ha puesto de manifiesto calificada doctrina (conf. Gustavo Moreno, en “La eliminación de la preferencia materna en el cuidado de personal de niños y niñas de corta edad, RDF 2000-16-119; Andrés Gil Domínguez, María Victoria Fama y Marisa Herrera, al comentar el art. 7 en Ley de Protección Integral, Comentada, Anotada y Concordada, editorial Ediar Buenos Aires 2007). Sostiene el autor citado, en primer término, que “…en la actualidad, la crisis del modelo de familia patriarcal y nuclear y la aparición de nuevos modelos de familia –donde existe una transformación de la composición familiar y de las funciones de sus miembros-, han traído aparejado un nuevo ejercicio de la paternidad que debe ser reconocido, no sólo en beneficio del padre varón, sino en procura del bienestar esencial de los propios hijos e hijas, quienes tienen derecho desde el nacimiento a ser cuidado por sus padres, sin distinción alguna, más allá de la consideración primordial al interés superior de los/las niños/as en que debe apoyarse toda decisión al respecto” (art.cit., p. 119).
Con base en estas consideraciones sostengo que la jueza de grado ha basado su decisión en la aplicación abstracta de una norma.
En función de lo hasta aquí expuesto y valorando que del informe del equipo técnico interdisciplinario resulta que el padre tiene atributos positivos, ha tenido un contacto constante y permanente con la niña, que ella ha estado a su exclusivo cuidado en ciertos períodos y que su situación personal presenta una mayor estabilidad, corresponde atendiendo al interés primordial de la niña, hacer lugar a la pretensión del cambio de custodia de hecho.
Las situaciones de violencia descriptas exigen de los letrados la mayor colaboración para hacer efectivo lo resuelto. Recuerdo, a todo evento, “la importancia que reviste la labor del abogado que intervine en asuntos de familia, pues cumple una importante función social y ética de colaborar con la justicia e impulsar la composición del conflicto y el diálogo entre los padres” (conf. Cecilia Grossman, Suplemento de La ley del 17/11/2004, p. 4).
Por los motivos ya explicitados se ordena la intervención del equipo técnico interdisciplinario que deberá proponer el modo de implementación de la decisión que se consagra, teniendo en miras el interés superior de la niña.
Expresa mención merece la necesidad de comunicación constante y permanente de la niña con la progenitora no conviviente. Esta deberá ser propiciada por el Sr. M. del mismo modo que lo hizo la madre cuando G. convivía con ella.
Recuerdo, a todo evento, que es un derecho básico de las niñas, niños y adolescentes el acceso a ambos progenitores. Es que, como precisa la doctrina, la “implementación en la interacción familiar de los principios de la Convención sobre los Derechos de los Niños requiere el pleno reconocimiento del hijo como un individuo autónomo, que independientemente de las vicisitudes de las relaciones que sus padres mantengan entre sí, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración necesarias para mantener y preservar el vínculo paterno-filial con cada uno de sus progenitores. Siendo éste un derecho humano del niño, de rango constitucional, el Estado debe, supletoriamente, tanto en forma directa como indirecta, proveer tal ayuda y colaboración” (Wagmaister, Adriana, “Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños”, LL 2003-C, 1212).
En función de la entidad de este derecho, no podemos desatendernos de la efectiva implementación del modo en que G. tendrá el recomendado contacto con su madre. Por ello, en la instancia de grado, se fijará audiencia a fin de que ambos progenitores de común acuerdo fijen el modo en que la comunicación se hará efectiva y en caso de no lograr un acuerdo lo fijará la jueza de grado conforme la propuesta que en forma fundada efectuará el equipo técnico interdisciplinario.
La situación de vulnerabilidad que presenta la Sra. Y.J. no puede pasar desapercibida por este tribunal. En función de ello corresponde que en la instancia de grado, en forma inmediata, se celebre una audiencia a la que se cita al Servicio de Protección de Derechos a fin de lograr la inclusión en los programas pertinentes. El seguimiento de tal inclusión estará a cargo del Equipo Técnico Interdisciplinario.
Asimismo, la gravedad de la situación del albergue municipal que describe en sus informes el equipo técnico y que evidencia la vulneración de derechos esenciales (salud y vivienda) que trascienden la esfera individual del caso al comprender a otras niñas y niños, según resulta de los informes citados, nos obliga a formular actuaciones por separado en las que, resguardando la intimidad de las partes, se proceda a notificar de la situación al Intendente Municipal y a la Defensa Pública, en la persona de su Defensora Jefa, a los fines de su debida intervención.
Por otro lado, advirtiendo en la carátula de los presentes autos un error en el nombre de pila de la demandada, corresponde que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda a recaratular la causa salvando el equívoco en la nominación de la misma, de conformidad con el punto 1 de la parte resolutiva de fs. 102 (art. 34, inc. 5º, en relación con el art. 281, ambos del CPCCCh).
2. Costas y honorarios.
La modificación de lo resuelto tornaría operativa la manda del artículo 282 del CPCCCh, aplicable por remisión expresa de la ley del fuero; en función de ello, expresamente confirmo la imposición de costas y la regulación efectuada en la instancia de grado.
Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado, por los mismos argumentos que ha dado la jueza de grado. Los honorarios se fijan de conformidad con las pautas contenidas en el artículo 5 y la escala específica del artículo 13 de la ley XIII nro. 4; se propone su determinación a favor de la Dra. Carolina Cruz en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y a favor del Dr. Fabio Rafael Cambareri en la suma de pesos doscientos cincuenta.
A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 107.
2º) Revocar el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 100/102 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M. y otorgarle la custodia de hecho de la niña G.N.M.
3º) Ordenar que, en la instancia de grado, se celebre audiencia, en forma inmediata, a los fines de la urgente implementación de un régimen de comunicación de la niña con la madre.
4º) Confirmar el punto 2º de la parte resolutiva de la sentencia. A los fines de la implementación, ordenar la celebración de audiencia en la forma y modalidad descripta en el considerando respectivo.
5º) Por Secretaría de Cámara, formar legajo y dar conocimiento de la situación del albergue municipal (Gamela de Km. 3) descripta por el informe del ETI al Sr. Intendente Municipal y a la Sra. Jefa de la Defensa Pública.
6°) En su oportunidad y en primera instancia, recaratular la causa conforme a derecho y de acuerdo al considerando pertinente.
7º) Costas por su orden y honorarios en la forma propuesta.
A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:
La sentencia dictada a fs. 100/102vta. rechaza la demanda interpuesta por la parte actora R. A. M. y mantiene la custodia de la niña G. N. M. a favor de su progenitora Y. L. J. Resuelve dar intervención al Servicio de Protección de derecho para la orientación, apoyo y acompañamiento de la Sra. J. Impone las costas en el orden causado y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.
A fs. 107 se interpone recurso por la parte actora, el que se concede a fs. 108.
Los agravios se exponen a fs. 117/119, que se tiene en consideración conforme con el voto de la Dra. Alonso de Ariet que despliega todo el material jurídico procesal objeto del juicio y sus alcances.
El juicio se presenta con connotaciones procesales que si de antemano advierto debe encuadrarse dentro de la especialidad de la materia del derecho de familia y donde opera la finalidad de protección integral de la niñez, conforme con la Ley III nro. 21, pero, asimismo, sin dejar de advertir como lo señala el fallo, que la demandada Y. L. J. fue declarada rebelde al no contestar la demanda, sin perjuicio de tener en consideración la prueba rendida.
Advirtiendo, en consecuencia, que frente a la demanda del padre para la obtención de la custodia de la hija formulada a fs. 33/37, la parte demandada niega en la audiencia de vista de juicio los extremos acusatorios para obtenerla, pero debe tenerse en consideración que el domicilio señalado de la Sra. J. es en la ex Gamela de SUPE en Km.3, como se señala, lugar habitado por personas que carecen de vivienda, cuyas primeras connotaciones de prueba objetiva la suministra el primer informe del ETI de fs. 62, la que señala entrevistas con la Sra. J., de 21 años, con el Sr. R. M. de 31 y la hija de ambos, G., entonces de 3 años. El informe es de fecha 24/9/2007, donde se señala que existe una profundización de la intervención del Sr. M., el que plantea preocupaciones atinentes a la crianza y los cuidados que la mamá brinda a la hija G.; que los indicadores tienden a confirmar que habría situaciones en el entorno y estilo de vida materno que podrían ser perjudiciales para la niña y que el lugar donde están viviendo tampoco resultaría ser el más adecuado.
Un segundo informe del Equipo Técnico Interdisciplinario sigue a fs. 96/96vta., de fecha 8/8/2008, expone que se mantienen las condiciones relevadas en la intervención anterior, que la niña convive con la madre y ésta con su “concubino” A. F. W., en la Gamela 5105 de Km.3, que ya no vive con ellos la tía materna Maia y que la Sra. J. cursa un embarazo que impresiona avanzado, que ella dice sería de tres meses; que del cruce de los relatos de la madre y de la niña surge que la primera tendría contactos con múltiples personas de dudosa conducta que pasan por el lugar de residencia, que quedaría al cuidado de otras con las que la madre mantiene vínculos de amistad superficiales, presenciaría escenas de violencia y no tendría debidamente cubiertos los controles de salud y vacunación. Explican que estos datos confirman los indicadores a que se refería el primer informe. Estiman que Guadalupe mantiene un intenso apego con la mamá e identifica a la pareja como papá a quien distingue del padre biológico por el nombre de pila. Estiman prematura indicar cualquier cambio de situación, sin acciones previas para modificar las condiciones actuales de la figura materna.
Dictada la sentencia a fs. 100/102vta., que rechaza la demanda paterna, esta Sala dispone en razón del tiempo transcurrido y la necesidad de chequear el acatamiento de acciones para modificar las actuales condiciones de vida, informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, que se produce a fs. 146/148. Hace saber que se realizaron entrevistas en domicilio y en sede con la parte actora R. M., con la parte demandada Y. J., con la hija de ambos G. M., con A. W. pareja de la demandada y un vecino que solicitó reserva de identidad. Deja constancia que se mantienen las condiciones de riesgo, la madre continúa viviendo en la Gamela de Km.3, que es ámbito poco propicio para albergar niños y se dan malas condiciones ambientales en cuanto a higiene, con hedor penetrante, personas que deambulan por los pasillos y que con la entrevista al nombrado W. permite inferir que los convivientes que se alojan en las Gamelas abusan del consumo de alcohol y otras sustancias; que refiere Guadalupe “siempre pelean cuando toman vino y cerveza”; que a su vez la Sra. J. ha tenido separación de su pareja por varios meses, recibiendo entonces en su casa a Verónica Pérez, cuyo bebé fue integrado a Familia Solidaria por haberlo expuesto a condiciones de riesgo, que Verónica consumía alcohol lo que J. reconoce y lo que finalmente provocó su alejamiento; que también la S. J. contribuyó al cuidado de los hijos de otra amiga, hasta que la situación resultó insostenible y dio aviso a la Asesoría; que la madre J. tiene amigas, salidas y conductas supuestas reñidas con la moral, que aunque la madre lo niega, G. confirma que viajaron a Río Mayo, que la mamá trabaja en una tanguería y que a ella y a otros niños los cuidaba la niñera; que en la época que se separó J. le dio la cama de G. “al padre”, por lo que la niña dormía con ella en la cama grande y a partir de la reconciliación con W., la nena comparte el lecho con ellos. Que asimismo la nena refiere peleas entre W. y su mamá, que lo ha visto pegar y cortarla con un cuchillo cuestiones que J. no admite. De la entrevista con W. obtiene que el no “cortó” a J. “que se cortaba a sí mismo, pero eso era “antes”, que siempre andaba armado por lo que tiene una causa penal, que lo denunció la madre y pensó “que le iba a meter un tiro” y reconoce que siempre andaba armado, desde chico; que a su entender los problemas con su pareja son por el padre de la nena, al que le opone competencia por su propio cuidado y protección que brinda a G. y que el padre debería reconocerle derechos parentales superiores a los propios. Advierte el Informe que la relación de pareja incluye problemáticas de J. con otras personas, que el vínculo es estable pero dentro de una disfuncionalidad que incluye inestabilidad, distanciamientos y acercamientos periódicos, interacciones violentas, variaciones compulsivas, etc. Con respecto a R. M. constatan que vive en una casa de material, de dos ambientes cómodos, cocina, comedor, habitación, un pequeño lavadero y baño, se lo observa en buenas condiciones de higiene, se encontraba preparando el almuerzo con la ropa de la niña lista para cambiarla, un patio seguro para el cuidado de la infante y que se desempeña como empleado de La Anónima. En definitiva, el dictamen señala que dado el tiempo transcurrido y en tanto siguen vigentes las condiciones de riesgo, se evidencia la necesidad de sopesar cuidadosamente si el fuerte apego positivo que G. mantiene con su mamá, justifica que permanezca expuesta hasta tanto se confirme si pueden modificarse las condiciones actuales.
A fs. 154/156, la defensa letrada de la parte demandada formula observaciones al informe, sosteniendo una inadecuada constatación de conductas atribuidas a la progenitora, con un informante de identidad reservada, que no se refiere el apartamento de uso exclusivo de la progenitora, que cuenta con baño de uso exclusivo de la madre de la menor, impugnando la adjudicación de conducta deshonrosa con otras personas, que el viaje a la localidad de Río Mayo fue de esparcimiento en época de vacaciones y que el empleo en una discoteca es trabajo honesto; que se omite el método empleado para las constataciones y del grupo conviviente.
Al analizar las circunstancias del presente juicio, donde la parte accionante R. A. M., padre de niña G., formuló a fs. 2/37 la demanda de custodia de la hija nombrada en fecha 22/3/2007, con base en la situación de riesgo en que se encontraba para su desarrollo, por la convivencia que le imponía la madre al formar una nueva pareja, los conflictos internos de ésta y de la vecindad de la misma Gamela de vida licenciosa y de mal ejemplo, tales presupuestos importaron en principio su reconocimiento por la declaración de rebeldía de la madre Y. L. J. al no contestar la demanda, aunque pospuestos por el fallo en razón de la posterior comparecencia a juicio y en función de los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario de fs. 62 y 96 –de los que se ha hecho mención-. Atendió la sentencia de fs. 100/102vta. al principio de estabilidad de la situación espacial y social de la niña y su apego a la madre, entendiéndose que correspondía arbitrar acciones destinadas a superar tales dificultades, para la orientación y ayuda del grupo familiar, dando intervención al Servicio de Protección de Derechos.
Pero es del caso que con lo actuado como medida para mejor proveer por la Sala –que se enmarcan dentro del protagonismo jurisdiccional en el derecho de familia no sujeto a los paradigmas del derecho civil y en lo procesal como herramienta hábil supletoria– queda evidenciado que desde el primer informe de fs. 62, de fecha 24/9/2007, se vislumbraban las circunstancias desfavorables incidentes en la vida de la niña. Señala el informe que el domicilio de la madre es –en efecto– en la ex Gamela de YPF, donde advierte la existencia de situaciones perjudiciales por el entorno y estilo de vida materno. Los conceptos vuelven a confirmarse con el segundo informe del juicio, de fs. 96/96vta., que redondean el año y medio del anterior; que se mantiene invariable la misma situación indicada como perjudicial para la Guadalupe y es más, se precisan circunstancias inadmisibles para que la hija G. –hoy de cinco años de edad– se la mantenga de igual modo.
No se trata ya de la concienzuda negativa de la defensa de la demandada de fs. 154/156 en cuanto a poner en tela de juicio los modos de expedirse el Equipo Técnico Interdisciplinario respecto a la conducta de la madre, sino que es la propia demandada la que no aporta los hechos que demuestren, tras el extenso tiempo de tramitación, mejoras respecto a la situación perjudicial que rodea a la hija de las partes. Por el contrario, lo que emerge son las propias circunstancias de vida compleja de la demandada, primero en relación a su pareja y luego al ambiente social que la rodea, personas vecinas que habitan la misma Gamela a cuyo respecto dice la niña G.: “siempre pelean cuando toman vino y cerveza”.
Contrapone la defensa que el informe del ETI resulta subjetivo y esforzado, pero no explica ni demuestra de qué modo las circunstancias de vida de las partes interesadas y sobre las que debieron expedirse los profesionales auxiliares, reporten una información valiosa que desvirtúen las del Equipo Técnico Interdisciplinario. La evidencia se encuentra a la vista, sin perjuicio de que las apreciaciones resultan de carácter potencial, pero suficientes a la profesionalidad de los informantes para advertir conductas nocivas y perjudiciales en razón del resguardo y protección debido a la hija. Adviértase de los tantos elementos de evaluación que resultan del último informe del ETI, cuando dice que la madre niega un viaje a la localidad de Río Mayo, negativa que desdice la propia defensa para explicar que fue un viaje a dicha localidad en época de vacaciones. La negativa no importa sino la ausencia de transparencia como conducta materna y una interpretación desfavorable de su postura en el juicio.
La niña es testigo de violencia familiar, señala mi colega preopinante y el punto fue sostenido en la demanda, originado en la relación de pareja con A. W. Con el último informe del ETI de fs. 146/148, se alcanza la evidencia necesaria para corroborar que en tal núcleo familiar formado por la demandada, es común la discusión y la violencia. Señala el informe que en la entrevista la niña pudo explayarse en la cotidianeidad y refiere peleas entre “W.” y la mamá, al punto de señalar que lo ha visto pegarle o “cortarla” con un cuchillo filoso. Es claro que W. niega haber cortado a su consorte, pero adviértase su respuesta, nunca cortó a “J.”, “…se cortaba a sí mismo, pero eso era “antes””; que también antes andaba armado por lo que tiene una causa penal, lo denunció la madre porque se habían peleado y pensó “que le iba a meter un tiro”. Se advierte, asimismo, del informe que el entrevistado W. cuida de la niña y se ocupa de sus necesidades, pero que mantiene una actitud de cuestionamiento y competencia contra el padre biológico, entendiendo que debería contar con derechos superiores a los de éste.
Por todas las connotaciones que quedan expuestas, se concluye que el núcleo familiar actual e inmediato, donde juegan conductas de adultos con intereses propios ajenos a los de protección integral de la niña G. y con incidencias nocivas para su salud moral y física, ya de larga data, no es posible seguir manteniendo el criterio del fallo como el reiterado e inexplicable de la Asesoría de Menores, al de espera para el apoyo a la crianza y mejores condiciones de vida del Servicio de Protección de Personas.
En la hipótesis de autos, aún la indudable estimación del apego de la madre y la hija, debe ser conjugada con la del núcleo familiar acorde, que demuestre el encolumnamiento en pos de los intereses integrales. Adviértase que no se trata de la separación del núcleo familiar que le corresponde a la hija, igualmente representada por el padre, naturalmente por tal condición destinado al afecto y cobijo de la hija sin interferencias perjudiciales.
Tanto que se refiere al interés superior del niño, ha de recordarse conforme con lo que expresa el Dr. Petigiani (SCBA Ac.78099 – S. 28/3/2001): “El interés superior del menor es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y bienes de un menor dado y entre ellos, el que más conviene a una circunstancia histórica determinada, analizando en concreto”.
El caso concreto expuesto con la interposición de la demanda en 22/3/2007 y esclarecido con la intermediación y diagnósticos del Equipo Técnico Interdisciplinario del Juzgado de Familia hasta el último informe de fecha de fecha 20/3/2009, casi dos daños, que demuestra durante todo ese tiempo los factores de riesgo en que se desenvuelve la niñez de la hija G. bajo la tenencia de la madre y que demuestra, sin perjuicio de la eventual asistencia del medio estatal, que la satisfacción del interés superior de la niña radica en el cambio de custodia a favor del padre peticionante.
Por lo demás, es claro el llamado a la colaboración de todos los intervinientes que se señala en el presente acuerdo, que el cambio de custodia no importa la supresión del mantenimiento de la debida interacción familiar y del vínculo de los progenitores, estableciéndose por el acuerdo de los mismos e intervención de la Sra. Juez de Familia y asistencia del ETI, el modo de comunicación pertinente, todo lo que no quita la asistencia del SPD en favor oportunamente de la parte demandada.
Estimo, asimismo, de suma importancia la comunicación al Sr. Intendente Municipal, en los términos propuestos.
Atento el resultado del juicio pero en función de las circunstancias personales de las partes, las costas se deben en el orden causado, conforme con la Ley de Aranceles ordenada por el Digesto Jurídico de la Provincia, arts. 5 y concords., confirmando los regulados en la primera instancia y resultado ajustado a derecho los propugnados en la presente.
Por todo lo expuesto, corresponde el pronunciamiento propuesto en el presente acuerdo.
En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 274 y 275 del CPCCCh, se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que el Dr. Alexandre no emite su voto.
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente
Sentencia:
1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 107.
2º) Revocar el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 100/102 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. R.A.M. y otorgarle la custodia de hecho de la niña G.N.M.
3º) Ordenar que en la instancia de grado se celebre audiencia, en forma inmediata, a los fines de la urgente implementación de un régimen de comunicación de la niña con la madre.
4º) Confirmar el punto 2º de la parte resolutiva de la sentencia. A los fines de la implementación, ordenar la celebración de audiencia en la forma y modalidad descripta en los considerandos respectivos.
5º) Por Secretaría de Cámara, formar legajo y dar conocimiento de la situación del albergue municipal (Gamela de Km. 3) descripta por el informe del ETI al Sr. Intendente Municipal y a la Sra. Jefa de la Defensa Pública.
6°) En su oportunidad y en primera instancia, recaratular la causa conforme a derecho y de acuerdo al considerando pertinente.
7º) Costas en ambas instancias por su orden. Confirmar la regulación de honorarios de primera instancia y regular los de la alzada en PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA ($450) a favor de la Dra. Carolina Cruz y en PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($250) a favor del Dr. Fabio Rafael Cambareri.
8°) Regístrese, notifíquese y devuélvase .-
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