Penas menores La perforación del mínimo legal en el derecho penal juvenil

Por Damián R. Muñoz

Citar: elDial.com - DC1504 

Publicado el 21/12/2010 

Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

“No puede soslayarse el carácter novedoso de la decisión, aunque bien debe destacarse que –por lo menos en el ámbito de los Tribunales Orales de Menores de la Capital Federal- el planteo de la imposición de pena por debajo del mínimo legal no lo sea.”

“En efecto, lo novedoso es que, precisamente, un Tribunal Oral haya adoptado una decisión que –en base a una correcta hermenéutica de armonización de la ley n° 22.278 con los estándares de la CDN- habilitara una sanción penal en esos términos.”

“La resolución efectivamente garantiza el principio constitucional que impone que la privación de libertad de los imputados menores de edad “se utilizará como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. Y ello, porque también por mandato constitucional, toda construcción jurídico penal en materia de infancia y adolescencia, debe ser realizada sobre una matriz que tenga por finalidad el derecho de los niños (acusados o culpables de la comisión de un delito) de “promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

“El art. 4, ley nº 22.278, expresamente menciona que las pautas para realizar el juicio sobre la necesidad de la sanción penal son cuatro:

-las modalidades del hecho;

-los antecedentes del joven;

-el resultado del tratamiento tutelar; y

-la impresión directa recogida por el juez.”

“Con relación a la forma en que deben analizarse y conjugarse estas pautas, la sentencia confirma expresamente el correcto criterio que impone una prudente valoración de todas y cada una de ellas, sin que ninguna posea mayor entidad que otra en su abordaje dogmático. Lo que supone un análisis global de los cuatro parámetros.”

“En lo que respecta a la pauta vinculada a las modalidades del hecho, de manera correcta, si bien la sentencia destaca en varios pasajes la gravedad de los hechos imputados, no hace eje en esta pauta para afirmar la necesariedad de pena.”

“Este razonamiento que, reitero, resulta a todas luces acertado, se desprende del propio texto de la ley. En efecto, en este punto, la ley no efectúa distingo alguno, sólo alude a las modalidades del suceso involucrado, por lo que no puede extraerse de allí ninguna inferencia que importe una automática afirmación de necesidad de pena.”

“Con relación a la segunda pauta, la pretensión de fundar la necesidad de castigo en los antecedentes de un adolescente importa nada más ni nada menos que una grosera afectación al principio de culpabilidad por el acto propio, mediante el cual se debe garantizar un derecho penal de acto y no de autor.”

“De cualquier modo y a todo evento, esta pauta sólo puede contemplar supuestos de antecedentes penales computables. Esto es, sentencias condenatorias firmes. Por lo que ni la existencia de causas en trámite, ni tampoco las sentencias de declaración de responsabilidad penal poseen la entidad suficiente para configurar antecedentes valorables.”

“En lo que respecta a la pauta vinculada al resultado del tratamiento tutelar, por supuesto también debe ser interpretada bajo parámetros congruentes con la CDN. Y en este punto, la sentencia ha expresado interesantes razonamientos. No sólo se ha limitado a utilizar el término “tratamiento”, evitando el uso de “tratamiento tutelar”, sino además ha sentado que dicho abordaje debe tender a fortalecer el ámbito de autodeterminación del joven, “mejorando las condiciones vitales que favorezcan su aptitud para motivarse frente a los mandatos de la ley, y demostrando que es capaz de responder en lo sucesivo por sus actos”.”

“Y además, afirma que ello debe apreciarse en un “cambio sustancial en donde el esfuerzo realizado por el joven infractor cobre un papel preponderante”, caracterizando expresamente el eje del denominado “tratamiento” en las nociones de responsabilidad y autonomía”

“De esta manera, se evidencia algo que, para quienes nos desempeñamos en la Defensa Pública de adolescentes en conflicto con la ley penal, resulta por demás elocuente. El resultado del tratamiento no puede limitarse a los estrechos límites de una solución binaria: éxito/fracaso.”

“Incluso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresamente ha sostenido que los objetivos de dicho tratamiento, por cierto, no son sencillos de lograr y que, además, su eventual fracaso no puede ser atribuido exclusivamente el joven involucrado.”

“A mi criterio, de esta afirmación de la Corte se puede extraer un concepto que se podría caracterizar como una suerte de “mala praxis” del abordaje estatal en materia de infancia y adolescencia sometida a proceso penal. Y, como puede apreciarse, algo de esto se debatió, problematizó y, en definitiva, selló la suerte de la decisión en la sentencia que se comenta. Me refiero particularmente a las deficiencias que existieron en el abordaje terapéutico de E.E.F., de acuerdo a las necesidades que su situación evidenciaba, de acuerdo a lo que surge de la prueba producida durante la audiencia oral.”

“Resulta fuera de toda duda que a la hora de establecer un marco interpretativo de las pautas del art. 4º, ley nº 22.278, no puede soslayarse la afirmación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en punto a que:

“de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal demenores está fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una penarespecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de la libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad. De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor concreto”.

“Es claro pues que la sentencia que se comenta ha tenido en consideración esa orientación. Y aquí radica la particularidad del fallo, porque si bien ha considerado la evitación de una privación de libertad -que no encontraba justificación alguna, desde el punto de vista de la reintegración del joven involucrado-, lo ha hecho no para arribar a la absolución –del art. 4º, ley nº 22.278-, sino para la imposición de una pena por debajo del mínimo legal, que permitiera dejarla en suspenso, en los términos del art. 26, CP..”

“Es por ello que, a partir de la expresa disposición de la CDN, en punto a que la privación de libertad debe operar por el tiempo más breve que proceda, se impone como principio –subsidiario al de la ultima ratio— la aplicación de la escala prevista para el delito tentado, tal como lo dispone el artículo 4°, ley nº 22.278.”

“Y, además, a dicho principio se le debe agregar un criterio que ya fue desarrollado por el derecho penal general, pero que en materia de infancia y adolescencia resulta incuestionable. Esto es, el criterio según el cual el mínimo de la escala penal cumple funciones meramente indicativas.”

“Al respecto se ha señalado que: “al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastante bajo”.”

“También es cierto que la doctrina que surge de esta resolución no puede ni debe ser aplicada solamente a supuestos excepcionales como el involucrado en el caso sometido a juzgamiento. Por el contrario, su operatividad debe hacerse extensiva al gran cúmulo de casos que gestiona el sistema penal juvenil que, por un lado, involucra delitos de una gravedad sensiblemente menor y, por el otro, selecciona imputados e imputadas con altísimos niveles de vulnerabilidad individual, familiar y social. Es decir, el núcleo duro de los jóvenes sometidos a proceso penal se encuentra, invariablemente, en situación de vulnerabilidad en punto a sus derechos económicos, sociales y culturales que, precisamente por dicha razón, se cristaliza en sus individualidades una yuxtaposición de causales de culpabilidad disminuida.”

“Esto es, a la menor culpabilidad que surge de la condición de personas menores de dieciocho años, se le agregan otras causales de disminución de la culpabilidad que obligan a adoptar criterios que -aunque no alcancen para la absolución por el art. 4º, ley nº 22.278- al menos permitan alcanzar un monto punitivo –incluso por debajo del mínimo legal- que habilite la condenación condicional.”

“Más allá de ciertas falencias reconocidas en el abordaje del tratamiento, es evidente que el fallo le ha otorgado una trascendental importancia a la circunstancia de que el imputado no haya elaborado subjetivamente los graves hechos por los cuales había sido declarado responsable. Y justamente de ahí, se derivó la necesidad de pena como así también la imposición de un tratamiento terapéutico como regla de conducta de la condenación condicional.”

“Entiendo que resultará de mucha utilidad profundizar esta cuestión. Es decir, se trata de pensar hasta qué punto (en este caso, de la subjetividad del sometido a proceso) puede llegar la agencia judicial a la hora de analizar el resultado del tratamiento. Por caso, bastaría con pensar en un supuesto en el que el imputado negara expresamente su responsabilidad en el hecho y se mantuviera a lo largo del proceso en dicha negativa, para comprobar los problemas que presenta aquella exigencia en clave “psi”. Evidentemente, en un supuesto de estas características, no habría espacio jurídico alguno para analizar el no abordaje subjetivo del hecho endilgado. Ya que de lo contrario, se estaría exigiendo por vía del resultado del tratamiento, lo que jamás se podría obtener por aplicación de la garantía que prohíbe la autoincriminación.”