Medida autosatisfactiva. Derechos del niño. Exigibilidad de derechos económicos y sociales.
La Asesora de Incapaces de Mar del Plata solicita con carácter de medida autosatisfactiva, la exigibilidad de derechos económicos y sociales y peticiona la nulidad de la “medida de protección de derechos” por ausencia del requisito esencial: el acta acuerdo que se invoca, señalando que en realidad la medida adoptada se basó en una medida de abrigo y aclara que de haberse acompañado, la misma igualmente deviene nula por vicios en la voluntad. En la causa un niño de seis años que se encontraba en estado de calle junto a su madre fue alojado en una institución y separado de su progenitora, quien presenta una disminución de sus facultades, por no encontrarse una alternativa viable para darle protección a ambos. Así el Tribunal luego de sostener que las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internacionales exigen que se concreten medidas eficaces frente a la problemática de la niñez , la discapacidad y la pobreza
ordena intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón a fin que en el término de diez días, gestionen el otorgamiento habitacional adecuado con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño y su progenitora, y al Consejo provincial del menor correspondiente a proveer en el término improrrogable de 72 horas, hospedaje para que "ambos", madre e hijo cohabiten hasta tanto se efectivice lo anterior y a articular los recursos existentes a fin de brindar asistencia alimentaria al niño. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de su madre, en el término de setenta y dos horas.
Trib.Fam., Mar del Plata, Nº 2, T. F. L. A., 28/3/2011
Extracto del Fallo:
“... Ilegalidad e Inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Poder Administrador.
Es dable señalar que es función primordial de la Jurisdicción el control de legalidad de las facultades regladas del poder administrador, además de explorar los recursos del Estado y los programas de asistencia que permitan el inmediato retorno de convivencia entre madre e hijo. La inobservancia de lo normado por el art. 9 de la Ley 13298, así como el art. 9 del Dec. 300, y el art. 35 de la Ley 26061 implica violación a la facultad reglada del Poder Administrador. Se optó deliberadamente por adoptar una "medida"/ "solución" contraria a la ley. Asimismo, si entendiéramos que se actuó en la emergencia tampoco surge de las constancias obrantes en autos que se hayan llevado a cabo soluciones posteriores tendientes a restablecer en forma urgente la convivencia del niño con su madre. No aparecen respuestas del Poder Ejecutivo para brindar soluciones a esta familia, desprovista de causa legal válida para encontrarse separados. La falta de recursos
económicos no resulta "causa" y mucho menos "válida" para efectivizar una separación familiar, conforme nuestro derecho positivo vigente (arts. 9 Ley 13298, art. 9 DR 300, arts. 33, 35 Ley 26061, art. 27 CDN). En consecuencia, al advertir no sólo la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida adoptada por parte del poder administrador, sino que además la situación quedó congelada, no debe avalarse la decisión por él adoptada. La realidad de los hechos es que el niño L. A. F. T. no se encuentra conviviendo con su progenitora, la Sra. P. F. por razones estrictamente habitacionales, es decir, por causas objetivas, extra-familiares. En consecuencia, la medida y el acta acuerdo resultan ilegales e inconstitucionales, al haberse exorbitado las facultades regladas de la normativa vigente.
(...)
Las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitución Provincial; art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemáticas que niñez, discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto ...
(...)
... el nuevo paradigma de la justicia de niños y jóvenes, éstos considerados, como sujetos de derecho, se debe asegurar a los mismos la protección y el cuidado por parte de sus padres, tutores, otros responsables y por último el Estado a través de sus Instituciones.
... Declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad del acta acuerdo obrante a fs. 5 y de la medida adoptada por el poder administrador.
II) Intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón- Área de Desarrollo Social, Secretario Dr. Fernando Gauna, y a la Dirección de Calidad de Vida a fin que en el término de diez (10) días, GESTIONEN EL OTORGAMIENTO HABITACIONAL ADECUADO con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño L. A. T. F. y su progenitora, Sra. Patricia F., a través del plan federal y/o cualquier otro plan con los que cuente la Administración Pública, al efecto líbrese oficio con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) ...”.
Fallo Completo:
Mar del Plata, 28 de Marzo de 2011.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Que a fs. 11/14 la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Silvia Fernández, solicita con carácter de medida autosatisfactiva, la exigibilidad de derechos económicos y sociales, lo que es reiterado en la presentación en proveimiento. Asimismo peticiona la nulidad de la “medida de protección de derechos” por ausencia del requisito esencial: el acta acuerdo que se invoca, señalando que en realidad la medida adoptada se basó en una medida de abrigo (art. 35 inc. “h” de la ley 13298); y aclara que de haberse acompañado, la misma igualmente deviene nula por vicios en la voluntad (fs. 11/12, apartados II y III).
II) Que a fs. 5 y su vta. obra copia simple del acta acuerdo el cual reza: “...En el día de la fecha (01.03.2011) se presenta la Sra. M. P. F. junto a su hijo L. A. de 6 años, expresa lo siguiente: Que fue desalojada de una pensión que vivía junto a su madre por tener una pésima relación con su progenitora, quien se encargaba del pago de la habitación. Que debido a sus problemas de salud la abuela de L. lo maltrataba y por último con la ayuda de la policía la dejó en la calle. Cuando sucede esto queda en la calle y solicita alojamiento en el Hogar de Nazareth donde estuvo algunos días, pero que como es un hogar para personas adultas le piden que se retire. Atento a esta situación se presenta en el Hogar ASSAR, donde le informan que no la pueden aceptar por el niño. Pernoctando en una plaza los últimos días. De la entrevista se infiere que la señora P. presenta una disminución en su capacidad de poder comprender y entender algunas
consignas, observando que no puede poner límites a su hijo y que se angustia cuando L. se muestra inquieto. No puede poner límites sanos. Se evalúan algunas otras alternativas a efectos de evitar que sea alojado en un hogar, no encontrando ninguna alternativa viable que pueda alojar a los dos, pero por sobre todo se tiene en cuenta la situación de calle, en total estado de desprotección que se observa en el niño por parte de su progenitora, que no cuenta con recursos posibles para poder revertir su grave situación socio-económica, emocional, que la situación y su precaria condición madurativa no permite poder revertir su situación de manera rápida, se evalúa la necesidad de que el niño L. sea alojado en un hogar donde reciba la contención y cuidados que necesita que pueda así mismo brindar al niño protección. Se acuerda con la Sra. M. P. que el niño sea alojado en el Hogar Divino Rostro. Plan de acción: -Que se derive al CPPDN que
corresponde. – Se gestiona un lugar para la Sra. P. en el Hogar ASSAR, cito en Av. Tejedor al 1800...”
III) Que a fs. 6 obra informe suscripto por la Dra. Alejandra Germinario, del Servicio Zonal de Protección y Promoción de los Derechos del Niño: "...se evaluaron otras alternativas a efectos de evitar que el niño sea alojado en una institución. Previo a ello se procuró la búsqueda de un dispositivo que pueda contener a la progenitora y al niño, siendo infructuoso el resultado. Ante la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el niño, teniendo en cuenta la situación de calle, la desprotección que se observa en el niño por parte de su progenitora, que la misma no cuenta con recursos posibles para revertir la situación económica y social en la que se encuentra, sumando a esto que dada su condición madurativa se evalúa que la problemática no podrá resolverse en lo inmediato, es que el equipo interviniente, resuelve el alojamiento del niño en un hogar donde reciba la contención y cuidados necesarios a fin de garantizar la
restitución de derechos vulnerados. La Sra. P. F. acuerda que el niño sea alojado en el Hogar Divino Rostro...".
IV) Que a fs. 21 obra informe actuarial, suscripto por una de las Auxiliares Letradas de este Tribunal de Familia nro. 2 quien señala: "...Mar del Plata, 16 de marzo de 2011. En el día de le fecha, al hacerme presente en las Instalaciones del Hogar "Divino Rostro" de esta ciudad de Mar del Plata a las 8:00 hs, motivo de los autos "Machado Ambar s/ guarda institucional", dialogo con la Licenciada en Psicología Andrea Deperini, miembro del Equipo Técnico del Hogar, quien me hace saber su preocupación por Lito T., ya que desconoce los motivos por los cuales llegó al Hogar. Manifestó que no cuenta con documental alguna que relate la historia del niño, lo que le dificulta su intervención profesional. Asimismo, ofrece a disposición de SS su celular particular, requiriendo copias de los informes obrantes en los presentes actuados..."
v) Que a fs. 23 la suscripta toma contacto directo con el niño L. A., conforme art. 12 de la CIDN, pudiendo apreciar el amor que ambos se tienen y la necesidad de estar juntos. A fs. 24 obra el acta de audiencia llevada a cabo ante la Infrascripta el día 18 de marzo del corriente año 2011 en presencia de la Sra. Consejera de Familia y de la Sra. Asesora de Menores, la cual reza: "...Abierto el acto la Sra. F. relata que cuando tuvo que dejar la pensión se encontró en situación de calle, por eso concurrió a calidad de vida, y allí acepto que L. fuera a Divino Rostro porque no había algún lugar que pudiera alojarlos a los dos juntos. Refiere que tiene un problema en la vista que no le permite a veces manejarse bien en colectivo, que no tiene ningún control médico actual. Manifiesta que tiene turno en la sala de Salta y Colón para este tema visual. Indica que los días sábados lo visita a su hijo en el Hogar. Refiere que su problema principal
es el tema de la vivienda, cobra $180 de asignación familiar y $80 de una tarjeta y recibe ayuda de las manzaneras, además está anotada para el plan federal. Actualmente vive en el Hogar Azar. Cuando estaba en la pensión iba al comedor tranvía...".
VI) Entrando a resolver lo peticionado debo expedirme sobre:
a) Ilegalidad e Inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Poder Administrador.
Es dable señalar que es función primordial de la Jurisdicción el control de legalidad de las facultades regladas del poder administrador, además de explorar los recursos del Estado y los programas de asistencia que permitan el inmediato retorno de convivencia entre madre e hijo. La inobservancia de lo normado por el art. 9 de la Ley 13298, así como el art. 9 del Dec. 300, y el art. 35 de la Ley 26061 implica violación a la facultad reglada del Poder Administrador. Se optó deliberadamente por adoptar una "medida"/ "solución" contraria a la ley. Asimismo, si entendiéramos que se actuó en la emergencia tampoco surge de las constancias obrantes en autos que se hayan llevado a cabo soluciones posteriores tendientes a restablecer en forma urgente la convivencia del niño con su madre. No aparecen respuestas del Poder Ejecutivo para brindar soluciones a esta familia, desprovista de causa legal válida para encontrarse separados. La falta de recursos
económicos no resulta "causa" y mucho menos "válida" para efectivizar una separación familiar, conforme nuestro derecho positivo vigente (arts. 9 Ley 13298, art. 9 DR 300, arts. 33, 35 Ley 26061, art. 27 CDN). En consecuencia, al advertir no sólo la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida adoptada por parte del poder administrador, sino que además la situación quedó congelada, no debe avalarse la decisión por él adoptada. La realidad de los hechos es que el niño L. A. F. T. no se encuentra conviviendo con su progenitora, la Sra. P. F. por razones estrictamente habitacionales, es decir, por causas objetivas, extra-familiares. En consecuencia, la medida y el acta acuerdo resultan ilegales e inconstitucionales, al haberse exorbitado las facultades regladas de la normativa vigente.
b) La medida autosatisfactiva. Procedencia. Extensión
La medida peticionada constituye una respuesta jurisdiccional apropiada a las situaciones existenciales derivadas de la desprotección que puede padecer la persona expuesta a las vulneraciones sociales, habitacionales, sanitarias y económicas en nuestro medio y en nuestro tiempo. En efecto, se trata de un proceso urgente caracterizado por la inmediatez y la autonomía de la respuesta jurisdiccional que se despacha inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos procesales sean atendibles. La normativa vigente y proyectos de reforma que la contemplan, la supeditan a: 1) la acreditación de la existencia de un interés tutelable, cierto y manifiesto; 2) cuya tutela sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; 3) que el interés del peticionante se circunscriba a la obtención de la solución urgente solicitada; 4) con exigencia de contracautela, en caso necesario y de acuerdo al criterio del juez.
Tal como se sostuviera en la Comisión VII de las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, de Junín en noviembre de 2000, más allá de la recomendación en el sentido de legislar las formas urgentes del moderno proceso civil argentino, "se estima que pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo actual; y señalando que el régimen del amparo no siempre resulta idóneo para servir de carril procedimental para las vías urgentes del proceso civil."
Cierto es que en el presente proceso urgente tanto el niño como la madre se encuentran en una situación jurídica subjetiva altamente desventajosa respecto de aquel contra quien peticiona el dictado de medida autosatisfactiva. Así las cosas y para remediar tal "desigualdad inicial en perjuicio del actor", el ordenamiento jurídico puede prever algunas formas en que la tutela jurisdiccional modifique la situación del accionante mediante la provisión de la "medida autosatisfactiva". Entre los denominados procesos urgentes, aquellos que exigen la pronta respuesta y solución jurisdiccional, aparecen las medidas autosatisfactivas, como diligencias que con carácter urgente están destinadas a agotarse en sí mismas mediante la satisfacción al requirente y sin la generación de un proceso accesorio o sirviente de otro principal que no es menester promover.
Así cabe afirmar que toda violación de derecho puede ser objeto -si se dan los presupuestos de admisibilidad- de protección jurisdiccional inmediata. Así, dicha protección jurisdiccional otorgada a situaciones jurídicas expuestas a daño actual o potencial, no puede ser vulnerada por acto normativo de carácter infraconstitucional que, vedando el ejercicio preliminar da tutela jurisdiccional cautelar del Estado, propicie la aniquilación del propio derecho material. ("El derecho de acción en la constitución brasileña" IUS ET PRAXIS versión on-line ISSN 0718-0012, V.13 N.2 TALCA 2007).
Lo señalado en los párrafos precedentes me permiten colegir que en este caso el acceso a la decisión deviene urgente, puesto que la Asesoría moviliza una acción en la cual se verifica: 1) un interés digno de tutela: la obtención de los recursos económicos esenciales, habitacional, para que un niño especialmente vulnerable por su situación de menor de edad con progenitor fallecido, pueda ejercer su derecho de residir con su progenitora; 2) la urgencia de obtener una pronta reparación que intente dar garantía eficaz e integral al ejercicio activo de su derecho a vivir dignamente en familia y no ser separado de ella por motivos económicos; 3) la certeza que la falta de una respuesta judicial inmediata permitiría mantener la privación de recursos materiales básicos y esenciales para que el niño y su familia eviten continuar separados sin causa válida que lo avale.
En autos surge "prima facie" acreditado el PELIGRO EN LA DEMORA "periculum in mora": L. continúa alojado en un Hogar contando con una madre que lo reclama y con un ordenamiento positivo que lo ampara.
En tal sentido enseña Osvaldo Gozaíni en su Código de Procedimientos comentado, Editorial La Ley:"...El estado de peligro debe radicar en el derecho principal, al punto de constatar que la demora en otorgar la medida crearía un serio riesgo a la tutela que el requirente tiene liminarmente; sin perjuicio, de la condición instrumental que asume la cautela para robustecer el carácter ejecutivo de las decisiones judiciales"
A mayor abundamiento dígase, siguiendo al autor citado que "... El requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o angustia del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias..." .
El derecho a vivir en familia, a convivir con los progenitores y el derecho a una vivienda digna constituye un derecho de raigambre Supra Constitucional (arts. 14 CN, 36 CP, ley 26061, Ley 13298, Ley 13.364) ; por lo que se requiere que la respuesta jurisdiccional ante una situación fáctica de esta naturaleza se produzca en forma urgente. El Poder Judicial debe, como órgano del Estado Nacional, ante supuestos en los que se ponen en riesgo garantías o derechos que, como la vida, la integridad física y psíquica y la salud, se encuentran especialmente tutelados por normas del bloque de Constitucionalidad Federal, adoptar las medidas que sean necesarias para su resguardo y hacerlo no sólo para tutelar a los particulares, sino por ser un imperativo establecido en el máximo orden normativo nacional y en el internacional del que participa la República. Desde el bloque de constitucionalidad federal que se constituye a partir de la Constitución Nacional
y los Tratados de Derechos Humanos se advierte que los sujetos destinatarios de esta decisión jurisdiccional son sujetos de tutela preferencial a tenor de lo dispuesto en los arts. 14 bis, 16, 28, 75 inciso 22 y 23 de la Cons. Nacional y art. 2.2 del Pacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales.
El contenido del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha sido materia de trabajo exhaustivo para el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el cual ha producido una serie de documentos esclarecedores respecto de las obligaciones asumidas por los Estados. Deben mencionarse especialmente la Observación General n° 14 en la cual se destaca el derecho al disfrute del más alto nivel de salud posible, del año 2000. A su vez, la implementación de los deberes del Estado han sido clarificados en los "Principios de Limburgo" realizado en Maastricht y adoptado por las Naciones Unidas. Como han señalado Cecilia Grosman "si bien no constituyen una fuente jurídica obligatoria para los Estados, incluyen elementos que guían para la mejor comprensión de los deberes contraídos y deben ser considerados por nuestros jueces en la interpretación y aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales." ("Alimentos a los hijos y derechos humanos." Capítulo. La responsabilidad del Estado, Editorial Universidad, pág. 55/56, Buenos Aires, 2004.)
En el instrumento señalado en el párrafo que antecede se señala que existe violación al Pacto cuando el Estado no logra remover, a la mayor brevedad posible, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho o cuando no utiliza el máximo de los recursos disponibles para la realización del Pacto.
Las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitución Provincial; art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemáticas que niñez, discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto. Tal como afirmara la Magistrada Milanta integrante de la Cám. Contencioso Administrativa de La Plata, "...resulta incuestionable el deber jurídico indelegable en cabeza del Estado de brindar asistencia integral a los menores en situación de riesgo, cuya tutela se impone restablecer en el presente proceso. Su obligación estriba en adoptar medidas de acción positiva necesarias a tales fines, lo que conlleva, en el sublite, la carga de acreditar no sólo la existencia de
programas o planes específicos para abordar tales problemáticas, sino su eficacia y suficiencia frente a la dimensión concreta y real del caso..." (Comentario a Fallo de la Cámara citada en Actualidad en jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires 5/2009 Por Iván F. Budassi y M. Eugenia Atela, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, diciembre 30 de 2009, J.A. 2009-IV, suplemento del Fascículo n.13, pág. 52).
La Corte Europea de Derechos Humanos en relación a los procedimientos administrativos y judiciales que conciernan a la protección de derechos humanos de las personas menores de dieciocho años ha acuñado el concepto de "actuar con diligencia excepcional", en autos Johansen c/ Noruega, del 8 de julio de 1996, en su párrafo 88. De esta forma la Corte Europa enfatiza adecuadamente el grado de eficacia en la concreción de tales derechos que resulta exigible al Estado. En el bloque de los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incorporados en nuestro ordenamiento jurídico se consagran: a) el derecho de las familias a su protección por parte de la sociedad y del Estado: En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su art. 16.3; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su capítulo VI; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.1; en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 10.1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 23.1. b) a un nivel de vida adecuado: que le asegure: salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, servicios sociales necesarios, seguros en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad: en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11.1. En nuestro Ordenamiento positivo interno, la ley 26.061, en el Sistema de Protección de Niños reiteradamente señala que los "organismos del Estado" son los encargados de controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el interés superior del niño (art. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estándar legal de protección
prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 11, 14 y 15) incluso con una asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice. Como señala el nuevo paradigma de la justicia de niños y jóvenes, éstos considerados, como sujetos de derecho, se debe asegurar a los mismos la protección y el cuidado por parte de sus padres, tutores, otros responsables y por último el Estado a través de sus Instituciones.
c) Las acciones positivas en el ámbito jurisdicciona l.
El mandato contenido en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional se dirige al Congreso y también al Juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción y destina las medidas de acción positiva para los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad y, en general, aquellos que padezcan situaciones de vulnerabilidad.
Como dijera en párrafos anteriores, la acción positiva es también obligación del juez en la decisión del caso concreto. Así, ha señalado la Dra. M. Silvia Villaverde: "...En aquellos casos de incumplimiento de obligaciones por parte del Estado -que constituyen omisiones inconstitucionales-, pero en los que la sentencia del juez no resultare ejecutable por requerir provisión de fondos por parte de los poderes políticos, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones de realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento y promoción de derechos..." (M. Silvia Villaverde, "La respuesta judicial a las personas con discapacidad". en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, número especial: "Discapacidad", J.A. 2002, 4 de abril de 2002, pág.24/32.)
La sentencia se constituye, entonces, en forma de transmisión a los poderes políticos de las necesidades sociales, a través de una semántica de los derechos, (...) Esta técnica reviste especial importancia en las medidas afirmativas, porque "encontrar razonabilidad en la decisión que el legislador toma para la acción positiva resulta sumamente difícil, tanto para el legislador como para el juez, si sólo se apela a la conciencia jurídica de la comunidad; pues situaciones de este género (que requieren medidas afirmativas) sólo pueden producirse cuando la conciencia social está escindida de manera que, en tanto una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio, otra parte intenta corregir, mediante el uso del poder, los efectos de tal discriminación". De este modo -se ha dicho- el Poder Judicial provocado adecuadamente, se tornaría un instrumento poderoso de formación de políticas públicas. En esta misma línea argumental, Mosset
Iturraspe ha señalado: "...El Estado deberá hacer bien lo que se propone hacer y no puede delegar...". Básicamente que "tutele a los débiles", las más de las veces, las víctimas de los daños más variados." (Jorge Mosset Iturraspe, "Visión Iusprivatista de la responsabilidad del Estado" en á Responsabilidad de Estado, Revista de Derechos de Daños, n° 9 Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p.7/23).
Es dable señalar la trascendencia de la solución jurisdiccional que dispusiera la Suprema Corte de la Provincia de Buenos aires en los autos "P., C.I. y otro contra Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley. A. 70.717 del 14 de junio de 2010." En los autos referidos la Suprema Corte se detuvo en el análisis de situaciones de hecho que guardan similitud con las circunstancias familiares y sociales que rodean el presente caso. En el voto del Dr. de Lázzari, el Ministro resume las condiciones del grupo familiar afectado indicando que: "a. conforman un grupo desfavorecido por varios motivos: la condición de mujer y niño, ambos discapacitados físicos; la situación económica presenta un cuadro desgarrador (...) b. necesitan de cuidados especiales que atiendan las particularidades que derivan de su situación específica (servicios especiales de salud y educación; (...)". En este contexto el Tribunal Cimero "desde la
particular vulnerabilidad que porta el grupo desaventajado -compuesto por discapacitados, mujer, niño- y en esta hipótesis los riesgos se acrecientan incluso desde la perspectiva de ser víctimas de todo tipo de abusos (...) Ahora bien, en el ingreso de lo jurídico, interesa recordar que la no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, según el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados Partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; con el alcance de ser una obligación inmediata
y general en el Pacto, cuando se dan algunos de los motivos prohibidos de discriminación (v. Observación Gral. n° 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, año 2009, puntos 1, 2, 3, 7, 16, 17, 28, 33, 36, 38)." En consecuencia, resulta procedente la medida autosatisfactiva solicitada, atento que el otorgamiento de la vivienda en el caso particular, es lo que lograría la satisfacción del Superior Interés del niño (art. 3 CIDN), quien desde el 01 de marzo del 2011 se encuentra alojado en el Hogar Divino Rostro, separado de su madre, única progenitora con vida.
Por lo antes dicho, y atento lo normado por los arts. 25 de la C.D.H; 3, 5, 9, 12, 27 y conc. de la C.I.D.N; Pacto de San Jose de Costa Rica, art. 75 inc. 22, 14 de la C.N., arts. 12, 15 y 36 de la Constitución Provincial, art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 del Pacto de Derechos Civiles, Económicos y Culturales, arts. 4,5,8,25 y concds. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 23 de la Ley 12061; Ley 13298; DL 300/05; Ley 13634/07; arts. 195, 196, 230, 34, 36 y concds. y art. 838 del CPCC, 264 CC; RESUELVO:
I) Declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad del acta acuerdo obrante a fs. 5 y de la medida adoptada por el poder administrador.
II) Intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón- Área de Desarrollo Social, Secretario Dr. Fernando Gauna, y a la Dirección de Calidad de Vida a fin que en el término de diez (10) días, GESTIONEN EL OTORGAMIENTO HABITACIONAL ADECUADO con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño L. A. T. F. y su progenitora, Sra. Patricia F., a través del plan federal y/o cualquier otro plan con los que cuente la Administración Pública, al efecto líbrese oficio con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC).
III) Hacer saber al CPPDN correspondiente al domicilio la situación del niño L. A. T. F.. Asimismo intímese al CPDN correspondiente a proveer en el término improrrogable de 72 horas, hospedaje para que "ambos", madre e hijo cohabiten hasta tanto se efectivice lo ordenado en el apartado II) y a articular los recursos existentes a fin de brindar asistencia alimentaria al niño. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de su madre, en el ámbito del CPDN respectivo, en el término de setenta y dos horas. En consecuencia, líbrese oficio con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) a tal fin con las copias respectivas y comuníquese la presente al Responsable del área niñez y juventud, Lic. Adrián Lofiego y a la Arquitecta Urdampilleta.
IV) Hacer saber al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos del Niño la situación del niño L. A. T. F.. En consecuencia, líbrese oficio con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC).
V) Dése vista a la Asesoría de Incapaces interviniente y a la Defensoría nro. 3 con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) a efectos de hacerle saber a esta última que se encuentran a su disposición en el casillero respectivo, los oficios ordenados para el diligenciamiento a su cargo.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Dése vista a la Asesora interviniente y autorizase a la Dra. Paulina Riera Auxiliar Letrada de este Tribunal a comunicar en forma telefónica la presente a los destinatarios y efectores del Municipio de Gral. Pueyrredón y del Servicio Zonal
ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ TRIBUNAL DE FAMILIA N° 2
La Asesora de Incapaces de Mar del Plata solicita con carácter de medida autosatisfactiva, la exigibilidad de derechos económicos y sociales y peticiona la nulidad de la “medida de protección de derechos” por ausencia del requisito esencial: el acta acuerdo que se invoca, señalando que en realidad la medida adoptada se basó en una medida de abrigo y aclara que de haberse acompañado, la misma igualmente deviene nula por vicios en la voluntad. En la causa un niño de seis años que se encontraba en estado de calle junto a su madre fue alojado en una institución y separado de su progenitora, quien presenta una disminución de sus facultades, por no encontrarse una alternativa viable para darle protección a ambos. Así el Tribunal luego de sostener que las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internacionales exigen que se concreten medidas eficaces frente a la problemática de la niñez , la discapacidad y la pobreza
ordena intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón a fin que en el término de diez días, gestionen el otorgamiento habitacional adecuado con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño y su progenitora, y al Consejo provincial del menor correspondiente a proveer en el término improrrogable de 72 horas, hospedaje para que "ambos", madre e hijo cohabiten hasta tanto se efectivice lo anterior y a articular los recursos existentes a fin de brindar asistencia alimentaria al niño. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de su madre, en el término de setenta y dos horas.
Trib.Fam., Mar del Plata, Nº 2, T. F. L. A., 28/3/2011
Extracto del Fallo:
“... Ilegalidad e Inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Poder Administrador.
Es dable señalar que es función primordial de la Jurisdicción el control de legalidad de las facultades regladas del poder administrador, además de explorar los recursos del Estado y los programas de asistencia que permitan el inmediato retorno de convivencia entre madre e hijo. La inobservancia de lo normado por el art. 9 de la Ley 13298, así como el art. 9 del Dec. 300, y el art. 35 de la Ley 26061 implica violación a la facultad reglada del Poder Administrador. Se optó deliberadamente por adoptar una "medida"/ "solución" contraria a la ley. Asimismo, si entendiéramos que se actuó en la emergencia tampoco surge de las constancias obrantes en autos que se hayan llevado a cabo soluciones posteriores tendientes a restablecer en forma urgente la convivencia del niño con su madre. No aparecen respuestas del Poder Ejecutivo para brindar soluciones a esta familia, desprovista de causa legal válida para encontrarse separados. La falta de recursos
económicos no resulta "causa" y mucho menos "válida" para efectivizar una separación familiar, conforme nuestro derecho positivo vigente (arts. 9 Ley 13298, art. 9 DR 300, arts. 33, 35 Ley 26061, art. 27 CDN). En consecuencia, al advertir no sólo la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida adoptada por parte del poder administrador, sino que además la situación quedó congelada, no debe avalarse la decisión por él adoptada. La realidad de los hechos es que el niño L. A. F. T. no se encuentra conviviendo con su progenitora, la Sra. P. F. por razones estrictamente habitacionales, es decir, por causas objetivas, extra-familiares. En consecuencia, la medida y el acta acuerdo resultan ilegales e inconstitucionales, al haberse exorbitado las facultades regladas de la normativa vigente.
(...)
Las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitución Provincial; art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemáticas que niñez, discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto ...
(...)
... el nuevo paradigma de la justicia de niños y jóvenes, éstos considerados, como sujetos de derecho, se debe asegurar a los mismos la protección y el cuidado por parte de sus padres, tutores, otros responsables y por último el Estado a través de sus Instituciones.
... Declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad del acta acuerdo obrante a fs. 5 y de la medida adoptada por el poder administrador.
II) Intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón- Área de Desarrollo Social, Secretario Dr. Fernando Gauna, y a la Dirección de Calidad de Vida a fin que en el término de diez (10) días, GESTIONEN EL OTORGAMIENTO HABITACIONAL ADECUADO con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño L. A. T. F. y su progenitora, Sra. Patricia F., a través del plan federal y/o cualquier otro plan con los que cuente la Administración Pública, al efecto líbrese oficio con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) ...”.
Fallo Completo:
Mar del Plata, 28 de Marzo de 2011.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Que a fs. 11/14 la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Silvia Fernández, solicita con carácter de medida autosatisfactiva, la exigibilidad de derechos económicos y sociales, lo que es reiterado en la presentación en proveimiento. Asimismo peticiona la nulidad de la “medida de protección de derechos” por ausencia del requisito esencial: el acta acuerdo que se invoca, señalando que en realidad la medida adoptada se basó en una medida de abrigo (art. 35 inc. “h” de la ley 13298); y aclara que de haberse acompañado, la misma igualmente deviene nula por vicios en la voluntad (fs. 11/12, apartados II y III).
II) Que a fs. 5 y su vta. obra copia simple del acta acuerdo el cual reza: “...En el día de la fecha (01.03.2011) se presenta la Sra. M. P. F. junto a su hijo L. A. de 6 años, expresa lo siguiente: Que fue desalojada de una pensión que vivía junto a su madre por tener una pésima relación con su progenitora, quien se encargaba del pago de la habitación. Que debido a sus problemas de salud la abuela de L. lo maltrataba y por último con la ayuda de la policía la dejó en la calle. Cuando sucede esto queda en la calle y solicita alojamiento en el Hogar de Nazareth donde estuvo algunos días, pero que como es un hogar para personas adultas le piden que se retire. Atento a esta situación se presenta en el Hogar ASSAR, donde le informan que no la pueden aceptar por el niño. Pernoctando en una plaza los últimos días. De la entrevista se infiere que la señora P. presenta una disminución en su capacidad de poder comprender y entender algunas
consignas, observando que no puede poner límites a su hijo y que se angustia cuando L. se muestra inquieto. No puede poner límites sanos. Se evalúan algunas otras alternativas a efectos de evitar que sea alojado en un hogar, no encontrando ninguna alternativa viable que pueda alojar a los dos, pero por sobre todo se tiene en cuenta la situación de calle, en total estado de desprotección que se observa en el niño por parte de su progenitora, que no cuenta con recursos posibles para poder revertir su grave situación socio-económica, emocional, que la situación y su precaria condición madurativa no permite poder revertir su situación de manera rápida, se evalúa la necesidad de que el niño L. sea alojado en un hogar donde reciba la contención y cuidados que necesita que pueda así mismo brindar al niño protección. Se acuerda con la Sra. M. P. que el niño sea alojado en el Hogar Divino Rostro. Plan de acción: -Que se derive al CPPDN que
corresponde. – Se gestiona un lugar para la Sra. P. en el Hogar ASSAR, cito en Av. Tejedor al 1800...”
III) Que a fs. 6 obra informe suscripto por la Dra. Alejandra Germinario, del Servicio Zonal de Protección y Promoción de los Derechos del Niño: "...se evaluaron otras alternativas a efectos de evitar que el niño sea alojado en una institución. Previo a ello se procuró la búsqueda de un dispositivo que pueda contener a la progenitora y al niño, siendo infructuoso el resultado. Ante la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el niño, teniendo en cuenta la situación de calle, la desprotección que se observa en el niño por parte de su progenitora, que la misma no cuenta con recursos posibles para revertir la situación económica y social en la que se encuentra, sumando a esto que dada su condición madurativa se evalúa que la problemática no podrá resolverse en lo inmediato, es que el equipo interviniente, resuelve el alojamiento del niño en un hogar donde reciba la contención y cuidados necesarios a fin de garantizar la
restitución de derechos vulnerados. La Sra. P. F. acuerda que el niño sea alojado en el Hogar Divino Rostro...".
IV) Que a fs. 21 obra informe actuarial, suscripto por una de las Auxiliares Letradas de este Tribunal de Familia nro. 2 quien señala: "...Mar del Plata, 16 de marzo de 2011. En el día de le fecha, al hacerme presente en las Instalaciones del Hogar "Divino Rostro" de esta ciudad de Mar del Plata a las 8:00 hs, motivo de los autos "Machado Ambar s/ guarda institucional", dialogo con la Licenciada en Psicología Andrea Deperini, miembro del Equipo Técnico del Hogar, quien me hace saber su preocupación por Lito T., ya que desconoce los motivos por los cuales llegó al Hogar. Manifestó que no cuenta con documental alguna que relate la historia del niño, lo que le dificulta su intervención profesional. Asimismo, ofrece a disposición de SS su celular particular, requiriendo copias de los informes obrantes en los presentes actuados..."
v) Que a fs. 23 la suscripta toma contacto directo con el niño L. A., conforme art. 12 de la CIDN, pudiendo apreciar el amor que ambos se tienen y la necesidad de estar juntos. A fs. 24 obra el acta de audiencia llevada a cabo ante la Infrascripta el día 18 de marzo del corriente año 2011 en presencia de la Sra. Consejera de Familia y de la Sra. Asesora de Menores, la cual reza: "...Abierto el acto la Sra. F. relata que cuando tuvo que dejar la pensión se encontró en situación de calle, por eso concurrió a calidad de vida, y allí acepto que L. fuera a Divino Rostro porque no había algún lugar que pudiera alojarlos a los dos juntos. Refiere que tiene un problema en la vista que no le permite a veces manejarse bien en colectivo, que no tiene ningún control médico actual. Manifiesta que tiene turno en la sala de Salta y Colón para este tema visual. Indica que los días sábados lo visita a su hijo en el Hogar. Refiere que su problema principal
es el tema de la vivienda, cobra $180 de asignación familiar y $80 de una tarjeta y recibe ayuda de las manzaneras, además está anotada para el plan federal. Actualmente vive en el Hogar Azar. Cuando estaba en la pensión iba al comedor tranvía...".
VI) Entrando a resolver lo peticionado debo expedirme sobre:
a) Ilegalidad e Inconstitucionalidad de la medida adoptada por el Poder Administrador.
Es dable señalar que es función primordial de la Jurisdicción el control de legalidad de las facultades regladas del poder administrador, además de explorar los recursos del Estado y los programas de asistencia que permitan el inmediato retorno de convivencia entre madre e hijo. La inobservancia de lo normado por el art. 9 de la Ley 13298, así como el art. 9 del Dec. 300, y el art. 35 de la Ley 26061 implica violación a la facultad reglada del Poder Administrador. Se optó deliberadamente por adoptar una "medida"/ "solución" contraria a la ley. Asimismo, si entendiéramos que se actuó en la emergencia tampoco surge de las constancias obrantes en autos que se hayan llevado a cabo soluciones posteriores tendientes a restablecer en forma urgente la convivencia del niño con su madre. No aparecen respuestas del Poder Ejecutivo para brindar soluciones a esta familia, desprovista de causa legal válida para encontrarse separados. La falta de recursos
económicos no resulta "causa" y mucho menos "válida" para efectivizar una separación familiar, conforme nuestro derecho positivo vigente (arts. 9 Ley 13298, art. 9 DR 300, arts. 33, 35 Ley 26061, art. 27 CDN). En consecuencia, al advertir no sólo la ilegalidad e inconstitucionalidad de la medida adoptada por parte del poder administrador, sino que además la situación quedó congelada, no debe avalarse la decisión por él adoptada. La realidad de los hechos es que el niño L. A. F. T. no se encuentra conviviendo con su progenitora, la Sra. P. F. por razones estrictamente habitacionales, es decir, por causas objetivas, extra-familiares. En consecuencia, la medida y el acta acuerdo resultan ilegales e inconstitucionales, al haberse exorbitado las facultades regladas de la normativa vigente.
b) La medida autosatisfactiva. Procedencia. Extensión
La medida peticionada constituye una respuesta jurisdiccional apropiada a las situaciones existenciales derivadas de la desprotección que puede padecer la persona expuesta a las vulneraciones sociales, habitacionales, sanitarias y económicas en nuestro medio y en nuestro tiempo. En efecto, se trata de un proceso urgente caracterizado por la inmediatez y la autonomía de la respuesta jurisdiccional que se despacha inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos procesales sean atendibles. La normativa vigente y proyectos de reforma que la contemplan, la supeditan a: 1) la acreditación de la existencia de un interés tutelable, cierto y manifiesto; 2) cuya tutela sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; 3) que el interés del peticionante se circunscriba a la obtención de la solución urgente solicitada; 4) con exigencia de contracautela, en caso necesario y de acuerdo al criterio del juez.
Tal como se sostuviera en la Comisión VII de las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, de Junín en noviembre de 2000, más allá de la recomendación en el sentido de legislar las formas urgentes del moderno proceso civil argentino, "se estima que pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo actual; y señalando que el régimen del amparo no siempre resulta idóneo para servir de carril procedimental para las vías urgentes del proceso civil."
Cierto es que en el presente proceso urgente tanto el niño como la madre se encuentran en una situación jurídica subjetiva altamente desventajosa respecto de aquel contra quien peticiona el dictado de medida autosatisfactiva. Así las cosas y para remediar tal "desigualdad inicial en perjuicio del actor", el ordenamiento jurídico puede prever algunas formas en que la tutela jurisdiccional modifique la situación del accionante mediante la provisión de la "medida autosatisfactiva". Entre los denominados procesos urgentes, aquellos que exigen la pronta respuesta y solución jurisdiccional, aparecen las medidas autosatisfactivas, como diligencias que con carácter urgente están destinadas a agotarse en sí mismas mediante la satisfacción al requirente y sin la generación de un proceso accesorio o sirviente de otro principal que no es menester promover.
Así cabe afirmar que toda violación de derecho puede ser objeto -si se dan los presupuestos de admisibilidad- de protección jurisdiccional inmediata. Así, dicha protección jurisdiccional otorgada a situaciones jurídicas expuestas a daño actual o potencial, no puede ser vulnerada por acto normativo de carácter infraconstitucional que, vedando el ejercicio preliminar da tutela jurisdiccional cautelar del Estado, propicie la aniquilación del propio derecho material. ("El derecho de acción en la constitución brasileña" IUS ET PRAXIS versión on-line ISSN 0718-0012, V.13 N.2 TALCA 2007).
Lo señalado en los párrafos precedentes me permiten colegir que en este caso el acceso a la decisión deviene urgente, puesto que la Asesoría moviliza una acción en la cual se verifica: 1) un interés digno de tutela: la obtención de los recursos económicos esenciales, habitacional, para que un niño especialmente vulnerable por su situación de menor de edad con progenitor fallecido, pueda ejercer su derecho de residir con su progenitora; 2) la urgencia de obtener una pronta reparación que intente dar garantía eficaz e integral al ejercicio activo de su derecho a vivir dignamente en familia y no ser separado de ella por motivos económicos; 3) la certeza que la falta de una respuesta judicial inmediata permitiría mantener la privación de recursos materiales básicos y esenciales para que el niño y su familia eviten continuar separados sin causa válida que lo avale.
En autos surge "prima facie" acreditado el PELIGRO EN LA DEMORA "periculum in mora": L. continúa alojado en un Hogar contando con una madre que lo reclama y con un ordenamiento positivo que lo ampara.
En tal sentido enseña Osvaldo Gozaíni en su Código de Procedimientos comentado, Editorial La Ley:"...El estado de peligro debe radicar en el derecho principal, al punto de constatar que la demora en otorgar la medida crearía un serio riesgo a la tutela que el requirente tiene liminarmente; sin perjuicio, de la condición instrumental que asume la cautela para robustecer el carácter ejecutivo de las decisiones judiciales"
A mayor abundamiento dígase, siguiendo al autor citado que "... El requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o angustia del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias..." .
El derecho a vivir en familia, a convivir con los progenitores y el derecho a una vivienda digna constituye un derecho de raigambre Supra Constitucional (arts. 14 CN, 36 CP, ley 26061, Ley 13298, Ley 13.364) ; por lo que se requiere que la respuesta jurisdiccional ante una situación fáctica de esta naturaleza se produzca en forma urgente. El Poder Judicial debe, como órgano del Estado Nacional, ante supuestos en los que se ponen en riesgo garantías o derechos que, como la vida, la integridad física y psíquica y la salud, se encuentran especialmente tutelados por normas del bloque de Constitucionalidad Federal, adoptar las medidas que sean necesarias para su resguardo y hacerlo no sólo para tutelar a los particulares, sino por ser un imperativo establecido en el máximo orden normativo nacional y en el internacional del que participa la República. Desde el bloque de constitucionalidad federal que se constituye a partir de la Constitución Nacional
y los Tratados de Derechos Humanos se advierte que los sujetos destinatarios de esta decisión jurisdiccional son sujetos de tutela preferencial a tenor de lo dispuesto en los arts. 14 bis, 16, 28, 75 inciso 22 y 23 de la Cons. Nacional y art. 2.2 del Pacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales.
El contenido del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha sido materia de trabajo exhaustivo para el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el cual ha producido una serie de documentos esclarecedores respecto de las obligaciones asumidas por los Estados. Deben mencionarse especialmente la Observación General n° 14 en la cual se destaca el derecho al disfrute del más alto nivel de salud posible, del año 2000. A su vez, la implementación de los deberes del Estado han sido clarificados en los "Principios de Limburgo" realizado en Maastricht y adoptado por las Naciones Unidas. Como han señalado Cecilia Grosman "si bien no constituyen una fuente jurídica obligatoria para los Estados, incluyen elementos que guían para la mejor comprensión de los deberes contraídos y deben ser considerados por nuestros jueces en la interpretación y aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales." ("Alimentos a los hijos y derechos humanos." Capítulo. La responsabilidad del Estado, Editorial Universidad, pág. 55/56, Buenos Aires, 2004.)
En el instrumento señalado en el párrafo que antecede se señala que existe violación al Pacto cuando el Estado no logra remover, a la mayor brevedad posible, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho o cuando no utiliza el máximo de los recursos disponibles para la realización del Pacto.
Las obligaciones estatales asumidas en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitución Provincial; art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemáticas que niñez, discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto. Tal como afirmara la Magistrada Milanta integrante de la Cám. Contencioso Administrativa de La Plata, "...resulta incuestionable el deber jurídico indelegable en cabeza del Estado de brindar asistencia integral a los menores en situación de riesgo, cuya tutela se impone restablecer en el presente proceso. Su obligación estriba en adoptar medidas de acción positiva necesarias a tales fines, lo que conlleva, en el sublite, la carga de acreditar no sólo la existencia de
programas o planes específicos para abordar tales problemáticas, sino su eficacia y suficiencia frente a la dimensión concreta y real del caso..." (Comentario a Fallo de la Cámara citada en Actualidad en jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires 5/2009 Por Iván F. Budassi y M. Eugenia Atela, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, diciembre 30 de 2009, J.A. 2009-IV, suplemento del Fascículo n.13, pág. 52).
La Corte Europea de Derechos Humanos en relación a los procedimientos administrativos y judiciales que conciernan a la protección de derechos humanos de las personas menores de dieciocho años ha acuñado el concepto de "actuar con diligencia excepcional", en autos Johansen c/ Noruega, del 8 de julio de 1996, en su párrafo 88. De esta forma la Corte Europa enfatiza adecuadamente el grado de eficacia en la concreción de tales derechos que resulta exigible al Estado. En el bloque de los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos incorporados en nuestro ordenamiento jurídico se consagran: a) el derecho de las familias a su protección por parte de la sociedad y del Estado: En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su art. 16.3; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su capítulo VI; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17.1; en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 10.1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 23.1. b) a un nivel de vida adecuado: que le asegure: salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica, servicios sociales necesarios, seguros en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad: en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11.1. En nuestro Ordenamiento positivo interno, la ley 26.061, en el Sistema de Protección de Niños reiteradamente señala que los "organismos del Estado" son los encargados de controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el interés superior del niño (art. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estándar legal de protección
prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 11, 14 y 15) incluso con una asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice. Como señala el nuevo paradigma de la justicia de niños y jóvenes, éstos considerados, como sujetos de derecho, se debe asegurar a los mismos la protección y el cuidado por parte de sus padres, tutores, otros responsables y por último el Estado a través de sus Instituciones.
c) Las acciones positivas en el ámbito jurisdicciona l.
El mandato contenido en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional se dirige al Congreso y también al Juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción y destina las medidas de acción positiva para los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad y, en general, aquellos que padezcan situaciones de vulnerabilidad.
Como dijera en párrafos anteriores, la acción positiva es también obligación del juez en la decisión del caso concreto. Así, ha señalado la Dra. M. Silvia Villaverde: "...En aquellos casos de incumplimiento de obligaciones por parte del Estado -que constituyen omisiones inconstitucionales-, pero en los que la sentencia del juez no resultare ejecutable por requerir provisión de fondos por parte de los poderes políticos, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones de realizar acciones o tomar medidas de protección, aseguramiento y promoción de derechos..." (M. Silvia Villaverde, "La respuesta judicial a las personas con discapacidad". en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, número especial: "Discapacidad", J.A. 2002, 4 de abril de 2002, pág.24/32.)
La sentencia se constituye, entonces, en forma de transmisión a los poderes políticos de las necesidades sociales, a través de una semántica de los derechos, (...) Esta técnica reviste especial importancia en las medidas afirmativas, porque "encontrar razonabilidad en la decisión que el legislador toma para la acción positiva resulta sumamente difícil, tanto para el legislador como para el juez, si sólo se apela a la conciencia jurídica de la comunidad; pues situaciones de este género (que requieren medidas afirmativas) sólo pueden producirse cuando la conciencia social está escindida de manera que, en tanto una parte de la sociedad actúa de modo discriminatorio, otra parte intenta corregir, mediante el uso del poder, los efectos de tal discriminación". De este modo -se ha dicho- el Poder Judicial provocado adecuadamente, se tornaría un instrumento poderoso de formación de políticas públicas. En esta misma línea argumental, Mosset
Iturraspe ha señalado: "...El Estado deberá hacer bien lo que se propone hacer y no puede delegar...". Básicamente que "tutele a los débiles", las más de las veces, las víctimas de los daños más variados." (Jorge Mosset Iturraspe, "Visión Iusprivatista de la responsabilidad del Estado" en á Responsabilidad de Estado, Revista de Derechos de Daños, n° 9 Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p.7/23).
Es dable señalar la trascendencia de la solución jurisdiccional que dispusiera la Suprema Corte de la Provincia de Buenos aires en los autos "P., C.I. y otro contra Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley. A. 70.717 del 14 de junio de 2010." En los autos referidos la Suprema Corte se detuvo en el análisis de situaciones de hecho que guardan similitud con las circunstancias familiares y sociales que rodean el presente caso. En el voto del Dr. de Lázzari, el Ministro resume las condiciones del grupo familiar afectado indicando que: "a. conforman un grupo desfavorecido por varios motivos: la condición de mujer y niño, ambos discapacitados físicos; la situación económica presenta un cuadro desgarrador (...) b. necesitan de cuidados especiales que atiendan las particularidades que derivan de su situación específica (servicios especiales de salud y educación; (...)". En este contexto el Tribunal Cimero "desde la
particular vulnerabilidad que porta el grupo desaventajado -compuesto por discapacitados, mujer, niño- y en esta hipótesis los riesgos se acrecientan incluso desde la perspectiva de ser víctimas de todo tipo de abusos (...) Ahora bien, en el ingreso de lo jurídico, interesa recordar que la no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, según el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados Partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; con el alcance de ser una obligación inmediata
y general en el Pacto, cuando se dan algunos de los motivos prohibidos de discriminación (v. Observación Gral. n° 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, año 2009, puntos 1, 2, 3, 7, 16, 17, 28, 33, 36, 38)." En consecuencia, resulta procedente la medida autosatisfactiva solicitada, atento que el otorgamiento de la vivienda en el caso particular, es lo que lograría la satisfacción del Superior Interés del niño (art. 3 CIDN), quien desde el 01 de marzo del 2011 se encuentra alojado en el Hogar Divino Rostro, separado de su madre, única progenitora con vida.
Por lo antes dicho, y atento lo normado por los arts. 25 de la C.D.H; 3, 5, 9, 12, 27 y conc. de la C.I.D.N; Pacto de San Jose de Costa Rica, art. 75 inc. 22, 14 de la C.N., arts. 12, 15 y 36 de la Constitución Provincial, art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 del Pacto de Derechos Civiles, Económicos y Culturales, arts. 4,5,8,25 y concds. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 23 de la Ley 12061; Ley 13298; DL 300/05; Ley 13634/07; arts. 195, 196, 230, 34, 36 y concds. y art. 838 del CPCC, 264 CC; RESUELVO:
I) Declarar la ilegalidad e inconstitucionalidad del acta acuerdo obrante a fs. 5 y de la medida adoptada por el poder administrador.
II) Intimar a la Municipalidad de General Pueyrredón- Área de Desarrollo Social, Secretario Dr. Fernando Gauna, y a la Dirección de Calidad de Vida a fin que en el término de diez (10) días, GESTIONEN EL OTORGAMIENTO HABITACIONAL ADECUADO con carácter urgente y preferencial a efectos de brindar vivienda a la familia compuesta por el niño L. A. T. F. y su progenitora, Sra. Patricia F., a través del plan federal y/o cualquier otro plan con los que cuente la Administración Pública, al efecto líbrese oficio con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC).
III) Hacer saber al CPPDN correspondiente al domicilio la situación del niño L. A. T. F.. Asimismo intímese al CPDN correspondiente a proveer en el término improrrogable de 72 horas, hospedaje para que "ambos", madre e hijo cohabiten hasta tanto se efectivice lo ordenado en el apartado II) y a articular los recursos existentes a fin de brindar asistencia alimentaria al niño. Dicha asistencia deberá ser puesta a disposición de su madre, en el ámbito del CPDN respectivo, en el término de setenta y dos horas. En consecuencia, líbrese oficio con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) a tal fin con las copias respectivas y comuníquese la presente al Responsable del área niñez y juventud, Lic. Adrián Lofiego y a la Arquitecta Urdampilleta.
IV) Hacer saber al Servicio Zonal de Protección y Promoción de Derechos del Niño la situación del niño L. A. T. F.. En consecuencia, líbrese oficio con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC).
V) Dése vista a la Asesoría de Incapaces interviniente y a la Defensoría nro. 3 con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCC) a efectos de hacerle saber a esta última que se encuentran a su disposición en el casillero respectivo, los oficios ordenados para el diligenciamiento a su cargo.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. Dése vista a la Asesora interviniente y autorizase a la Dra. Paulina Riera Auxiliar Letrada de este Tribunal a comunicar en forma telefónica la presente a los destinatarios y efectores del Municipio de Gral. Pueyrredón y del Servicio Zonal
ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ TRIBUNAL DE FAMILIA N° 2
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