Técnica ICSI. OVODONACIÓN. Solicitud de cobertura. OBRA SOCIAL. Ley 14208 de la Provincia de Buenos Aires. Criterios sustentados por la Organización Mundial de la Salud –OMS– LIMITACIÓN A PRÁCTICAS DE FERTILIZACIÓN HOMÓLOGAS. Tratamiento que requiere la intervención de terceros extraños a la pareja. TÉCNICA QUE REPERCUTE SOBRE DIVERSOS ASPECTOS DEL DERECHO. División entre madre genética y madre gestante. Inexistencia de discriminación. ACCIÓN DE AMPARO. Rechazo
Expte. Nº A-2913-AZ0 – “I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ amparo” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIUDAD DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – 04/09/2012
"… El cuerpo normativo [ley provincial 14.208] reconoce la cobertura de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la O.M.S. (art. 1°, segunda parte), es decir, aquellas en las que se utilizan gametas propias de cada integrante de la pareja (art. 1° del Decreto N° 2980/2010, reglamentario de la ley 14.208). En ese orden de ideas, se impone al Estado Provincial la obligación de otorgar, a través de sus efectores públicos, los citados tratamientos para garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires -con dos (2) años de residencia-, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga (art. 4°). De su lado, la norma incorpora dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral de este tipo de prácticas (art. 5°).”
“… Si bien el contexto normativo examinado ha importado un loable y trascendental avance provincial en dotar de operatividad a la manda contenida en el art. 36 inciso 8º de la Constitución provincial en esta particular parcela del derecho a la salud, ciertos continentes de la problemática de la infertilidad han quedado por fuera de los alcances del reconocimiento prestacional que consagra la ley 14.208 y su reglamentación. En otras palabras, el Estado provincial -en esta preliminar etapa de abordaje político-prestacional en salud pública, de la infertilidad- se ha abstenido de asumir la provisión de otras técnicas de fertilización por fuera de las homólogas. Es esa abstención la que genera el presente conflicto…”
“… La manda del art. 36 inciso 8° de la Constitución local ha sido -en suma- atendida por la Provincia cuando, al sancionar la ley 14.208 reconoció la desventura de la infertilidad y coadyuvó a paliarla echando mano de aquellas terapias reconocidas por la Organización Mundial de la Salud, esto es, las prácticas de fertilización homóloga. En otras palabras, el Estado bonaerense reconoció el problema y, al menos, adoptó una política prestacional que contempla las prácticas médicas a las que, para la generalidad de los casos de infertilidad, se les reconoce capacidad de revertir el infortunio.”
“Recurro al reciente fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en la causa “J.N. y Otro c. OSPIM s. Amparo” (sent. de 27-04-2012) en el cual se solicitaba como objeto de la acción constitucional la condena a la cobertura de la técnica de fecundación asistida por ovodonación y de allí transcribo lo siguiente -que comparto y suscribo-: “… Cuando la técnica de fecundación asistida se produce con óvulos y esperma pertenecientes a las partes integrantes de la pareja que busca el embarazo deseado, la solución a dicho conflicto resulta a primera vista más fácil de solucionar. Por el contrario, cuando para lograr conseguir dicho embarazo debe recurrirse a la intervención de terceros extraños a la pareja a través de la donación tanto de óvulos como de esperma, se presenta un tema complejo en donde se encuentra en juego numerosas situaciones. Así, entre ellas, si analizamos detenidamente el art. 242 del Código Civil se puede observar que el mismo establece que la maternidad quedará determinada, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Pero, cuando en casos como el presente, el avance de la ciencia y las técnicas de reproducción asistida necesarias para lograr el embarazo traen como resultados la división entre la madre genética con la madre gestante, tal norma resulta quebrantada …”. “Esta técnica de reproducción asistida por ovodonación … repercute … sobre diversos aspectos del derecho, que en nuestra legislación actual no se encuentran aún contemplados, más precisamente como ser la donación de gametos, el anonimato de los donantes, el derecho del hijo a conocer su origen, el derecho a nacer, el estatus jurídico del embrión, en fin un sinnúmero de interrogantes y nuevos conflictos que necesitan una solución y reglamentación …”.”
“… Autorizar la práctica de fertilización heteróloga con ovodonación no trasunta una simple concesión legislativa -amparado en su deber de garantizar el derecho a la salud- que pueda efectuar el Estado provincial desenténdiendose de las consecuencias jurídicas que tal método de fecundación trae aparejado en amplios sectores del Derecho Civil, ordenamiento cuyos institutos no le es dable enmendar, modificar o amplificar a la Legislatura Provincial (art. 75 inciso 12° de la Constitución Nacional) (…) En esta especialísima materia, el diverso tratamiento que le brinda el legislador local a la fertilización homóloga respecto de la heteróloga posee adecuada justificación y, consecuentemente, aleja la distinción de trato [asunción de la práctica de la primera por efectores públicos o su cobertura por la Obra Social provincial para sus afiliados frente a la abstención de reconocimiento de la segunda] de todo reproche de arbitrariedad, capricho, o censurable discriminación.”
Citar: elDial.com - AA7A01
Publicado el 11/10/2012
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