viernes, 28 de febrero de 2014

Régimen de visitas. Ausencia de resultados positivos. Designación de un tutor ad litem. Improcedencia de la actuación de un abogado del niño. Capacidad progresiva

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I 
B L A E c. G, Y A s/ régimen de visitas • 15/10/2013 

Publicado en: LA LEY 17/12/2013 , 7  • LA LEY 2013-F , 525  • LA LEY 28/02/2014 , 4  • LA LEY 28/02/2014 , 4 
Cita online: AR/JUR/69621/2013
Voces

Distribución de Costas  
Hechos
En una acción tendiente a la fijación de un régimen de visitas, el juez designó un tutor "ad litem" para las menores involucradas. Apeló la madre, solicitando la designación de un abogado del niño. La Cámara rechazó el recurso.
Sumarios
1.      1 - Un tutor ad litem debe ser designado para representar a los menores involucrados en un proceso de régimen de visitas, pues se advierte que la falta de resultados positivos en la revinculación con el progenitor es provocada por la falta de una actitud propiciadora por parte de la madre.

2.      2 - Interpretado el art. 27, inc. c, de la Ley 26.601 en concordancia con las normas del Cód. Civil, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiera alcanzado los catorce años de edad.

3.      3 - El principio de capacidad progresiva de los menores no es incompatible con la supeditación del derecho acordado en el Cód. Civil a edades cronológicas determinadas, por cuanto este criterio legislativo no ignora la evolución madurativa de los niños, sino que la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas.


TEXTO COMPLETO: 
2ª Instancia.— Buenos Aires, octubre 15 de 2013.
Vistos: I. Se alzó la parte demandada contra la decisión de fs. 389.Las quejas se expusieron a fs. 412/422 y fueron replicadas a fs. 427/429.
En primer lugar se aclara que lo decidido en el pto. I de fs. 389 se encuentra firme, tal como se puso de manifiesto en el segundo párrafo de fs. 411.
Por ese motivo, las quejas que se relacionan con la designación de la perito asistente social no serán atendidas. En el segundo apartado de la decisión apelada, se designó un tutor ad litem para las niñas.
Para así decidir, la magistrada valoró que pese a que habían transcurrido diez meses desde la fijación de un régimen de visitas, el padre continuaba sin encontrarse con sus hijas y no había una actitud propicia a la revinculación por parte de la progenitora.
Agregó que además, la designación responde al interés de la madre de que sus hijas cuenten con una defensa propia y que, por tratarse de menores impúberes no pueden realizar la designación por sí mismas.
La madre apeló dicha decisión. Sostiene que no existe actitud obstructiva de su parte y que la designación que debió realizarse en este proceso es la de un abogado del niño y no un tutor ad litem.
Afirma que se le ha negado a las niñas la posibilidad de ser asistidas por un abogado especializado en niñez según lo prevé el art. 27 inc. c de la ley 26.061.
Aduce que la decisión de nombrarles un tutor ad litem sustituye la voluntad de sus hijas y de ese modo no se les garantiza el derecho a ser oídas y su derecho de defensa en juicio.
II. El modo en que se ha trabado la contienda obliga a realizar algunas distinciones.
El marco normativo está dado en primer lugar por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, que garantiza al niño “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que (lo) afecte”.
A su vez, el art. 27 de la ley 26.061, dictada en cumplimiento de dicha Convención, dispone: “Los Organos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial...que los afecte..., los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite...; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. Este derecho supone pero al mismo tiempo trasciende el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de arribar a una decisión que lo afecte (voto del Dr. Ojea Quintana en “L.R.c. M .Q” CNCiv, Sala I del 4/3/2009).
Plantea así cuestiones que cabe precisar. En primer término, no es dudoso que no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o concurra con la representación necesaria de padres o tutores (art. 57 inc. 2°, 62 y 274, C. Civ.), con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.) o con la representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en circunstancias especiales (arts. 61 y 397, C. Civ.).
Prevé la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de abogados (voto del Dr. Ojea Quintana citado supra y PETALARDO, Alberto Silvio en “Actuación en juicio de los menores de edad” en SOLARI-BENAVENTE “Régimen de los menores de edad” La Ley, p. 630 y sigs.).
Pero aun así, la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con el código de fondo. Lo cual —como se verá— lleva a concluir que no puede ser ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127 C. Civ.). En efecto, la designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de actos jurídicos, como también la actuación por propio derecho, en calidad de parte, dentro de proceso judicial, ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (PALACIO, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, t° IV, p. 11).
Y justamente, los menores impúberes carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2°, C. Civ.), y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, C. Civ.). No generan obligación alguna (art. 99, C. Civ.) y sobre ellos pesa la sanción de nulidad (art. 1041, C. Civ.).
Y si bien la regla admite excepciones, pues, v. gr., pueden celebrar pequeños contratos, es claro que los actos aquí examinados, dada sus trascendencia, no podrían equipararse a ellos.
Tanto en los actos de la vida civil como en los procesos judiciales deben actuar, pues, mediante sus representantes legales; a lo que cabe añadir que por análogas razones la posibilidad prevista en el art. 264 quater del Cód. Civil no juega con relación a los menores impúberes (BORDA, Guillermo A. “Familia”, 10a. ed., t° II, n° 861; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. en “Cód. Civil y leyes complementarias” dirigido por BELLUSCIO, Augusto C., t° 6, p. 820).
Por otra parte, no corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el Cód. Civil en el tópico examinado. No lo hace en forma expresa, salvo en los arts. 71 y 74 concernientes a otras materias; lo que sugiere asimismo que el legislador no ha pretendido modificaciones diversas de las dispuestas en esos dos artículos. Es más, dada su generalidad, el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 en modo alguno descarta sino que admite la limitación supra establecida con base en normas del Cód. Civil.
En tal sentido, tampoco cabe afirmar que el principio de capacidad progresiva resulte incompatible con la supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas.
Así lo evidencia la misma distinción entre menores impúberes y menores adultos. En resumen, interpretado el art. 27 inc. c) de la ley 26.601 en concordancia con las normas del Cód. Civil supra mencionadas, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiese alcanzado los catorce años de edad (OJEA QUINTANA, Julio “La capacidad progresiva en los menores” en Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario, El Derecho, 2011 p. 143 y sigs.; Basset, Ursula “Abogado del niño” ED 232-222; Sambrizzi, Eduardo “Sobre la calidad de parte de los menores en juicio de tenencia” LA LEY, 2009-B, 731; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El niño y el adolescente en el proceso”, LA LEY, 2012-D, 600).
Ello no implica desconocer la importancia de, la participación personal del niño en los procesos judiciales que puedan afectar sus intereses, consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar el interés superior del niño y expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce. Dicha participación exige garantizarle el derecho “a ser escuchado..., ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”, teniendo “debidamente en cuenta” sus opiniones “en función de la edad y madurez” (art. 12, C.D.N.; arts. 3 inc. b, 24 y 27 incs.a y b, ley 26.061).
Debe ser reconocida, pues, a todo menor, aun impúber en los términos del art. 127 del Cód. Civil, “en función de la edad y madurez” según reza el precepto antes transcripto.
Pero ello en la especie se cumplirá suficientemente con la designación del tutor ad litem que ha realizado la magistrada y que permitirá representar el interés de las niñas de una manera compatible con el ordenamiento sustantivo.
Por otra parte, se ha convocado a audiencia a los padres, las niñas y la psicóloga cuya realización no se ha llevado a cabo y se encuentra pendiente.
En un sentido similar se pronunció recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en P. 195.XLVII, “P.G.M y P.C.L. s/ protección de persona” del 27/11/2012 al sostener que las disposiciones del Cód. Civil que se ocupan de legislar la capacidad tanto de impúberes como de adultos no han sido derogadas por la ley 26.061.
Recordó que de acuerdo a ese régimen de fondo, los primeros son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por sí administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus representantes legales, padres o tutores, la realización de todos esos actos. Como consecuencia de esas afirmaciones concluyó que la designación de una dirección letrada que realizara un menor impúber constituiría un acto nulo de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1047 del Cód. Civil). Diferente es el caso de la designación de un tutor ad litem porque esa figura responde a la existencia de intereses contrapuestos entre las niñas y sus representantes necesarios. En este caso el designado reemplazará a la madre en las cuestiones relacionadas con este litigio. Se coincide con la juez en que se dan en autos los presupuestos de hecho para la designación.
Véase que desde que se inició este régimen de vistas no se han obtenido resultados positivos. La apreciación de la magistrada de que no existe actitud propiciadora de la madre es compartida por esta Sala. Véase que se fijó un régimen provisorio y supervisado confirmado hace más de un año sin que se hubiera avanzado en dirección a la revinculación. Incluso se fijó una audiencia a la que se convocó a los padres, a la psicóloga y a las niñas pero la progenitora y las menores no concurrieron.
También se ausentaron a las convocatorias realizadas por la trabajadora social lo que obligó intimar a la madre bajo apercibimiento de multa —fs. 426—. La progenitora no dio justificaciones de dichas ausencias ni ofreció prueba dirigida a concluir que la revinculación fuera prejudicial para las niñas. Por el contrario, no facilitó las medidas que se tomaron por el Tribunal para profundizar en la dinámica del vínculo paterno-filial.
En suma, las condiciones que aconsejan el nombramiento del tutor ad litem se encuentran acreditadas con las constancias del expediente de modo que el temperamento adoptado por la magistrada resulta prudente.
También por los motivos expuestos se comparte que no cabe en este estado la designación de abogados patrocinantes para las niñas porque son menores impúberes. Ello no obsta a que cuando adquieran la edad de 14 años —fecha próxima en el caso de la mayor de las dos— y una vez que haya tomado intervención el tutor ad litem, lo que permitirá arrimar mayores elementos de juicio; pueda volver a considerarse esa alternativa.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado a fs. 449/450 por la Sra. Defensora de Menores el Tribunal resuelve: Confirmar la decisión apelada. Imponer las costas a la apelante vencida. Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores y cumplido, devuélvanse las actuaciones a la instancia de grado. Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Cód. Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

Se hace constar asimismo que la Dra. Castro no firma por hallarse en uso de licencia (art. 34 RL). - Carmen N. Ubiedo. — Hugo Molteni

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