Derechos y garantías. Derechos del niño. Derecho del niño a ser oído. Asistencia jurídica distinta de la de sus padres04/03/2009 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I
La C. Nac. Civ., sala I, con fecha 04/03/2009, "L., R. v. M. Q., M. G.", resolvió que proteger a la infancia de la crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial de tenencia no parece edificante si es un mensaje por el cual se admite desde el aparato judicial que la hija menor púber puede actuar por sí en el proceso, pero su hermano, apenas dos años menor y que comparte con ella los mismos intereses, debe quedar desplazado de esa prerrogativa -que si bien resulta ajustada al derecho vigente, lo deja al margen en una situación que difícilmente podría ser bien entendida por el niño-.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I
Buenos Aires, 4 de marzo de 2.009
AUTOS Y VISTOS:
A fs. 786 la juez a quo tuvo por presentados, por parte y con el domicilio legal constituido a los menores C. y R. L., patrocinados por las Dras. María Teresa Maggio y Adriana Mabel Granica; y en atención a lo solicitado los convocó a una audiencia junto con sus letradas patrocinantes, a celebrarse en presencia de la Defensora de Menores y de la Lic. Alvarez Estrada, psicóloga del Cuerpo Médico Forense. El padre de los menores impugnó la decisión, interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio a fs. 789/91. El primero fue rechazado y el segundo concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 792, contestándose el traslado respectivo a fs. 797/801. Llegan así los autos a conocimiento del Tribunal, el cual, previo a resolver, convocó a los menores a una audiencia, llevada a cabo oportunamente como surge del acta obrante a fs. 840.
Fundamentos del Dr. Julio M. Ojea Quintana:
I.- El recurrente cuestiona la capacidad procesal de sus hijos menores para ser tenidos por parte en el proceso, con el patrocinio pretendido, por carecer de sustento legal; como así también la fijación de la audiencia por considerarla inconveniente para aquellos con arreglo a lo aconsejado por el Cuerpo Médico Forense en el dictamen que menciona, solicitando que en todo caso la misma se realice sin la presencia de las patrocinantes a fin de evitar influencias sobre los niños. Arguye también que la presentación que objeta evidencia la captación de la voluntad de estos últimos por su madre y la recepción de su versión de los hechos por parte de dichas profesionales, que nunca escucharon al padre.
II.- El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, garantiza al niño “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que (lo) afecte” . A su vez, el art. 27 de la ley 26.061, dictada en cumplimiento de dicha Convención, dispone: “ Los Organos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial...que los afecte..., los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite...; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” .
Este ultimo derecho supone pero al mismo tiempo trasciende el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de arribar a una decisión que lo afecte. Plantea así cuestiones que cabe precisar.
En primer término, no es dudoso que no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o concurra con la representación necesaria de padres o tutores (art. 57 inc. 2 ° , 62 y 274, C. Civ.), con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.) o con la representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en circunstancias especiales (arts. 61 y 397, C. Civ.). Prevé la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de abogados; sin que, por otra parte, implique la carga procesal prevista por los arts. 56 y 57 del Código Procesal.
Pero aun así, la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con el código de fondo. Lo cual -como se verá- lleva a concluir que no puede ser ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127, C. Civ.).
En efecto, la designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de actos jurídicos, como también la actuación por propio derecho, en calidad de parte, dentro de proceso judicial, ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t ° IV, p. 11). Y justamente, los menores impúberes carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2 ° , C. Civ.), y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, C. Civ.). No generan obligación alguna (art. 99, C. Civ.) y sobre ellos pesa la sanción de nulidad (art. 1041, C. Civ.). Y si bien la regla admite excepciones, pues, v. gr., pueden celebrar pequeños contratos, es claro que los actos aquí examinados, dada sus trascendencia, no podrían equipararse a ellos. Tanto en los actos de la vida civil como en los procesos judiciales deben actuar, pues, mediante sus representantes legales; a lo que cabe añadir que por análogas razones la posibilidad prevista en el art. 264 quater del Código Civil no juega con relación a los menores impúberes (Guillermo A. Borda, “Familia”, 10a. ed., t ° II, n ° 861; Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni en “Código Civil y leyes complementarias” dirigido por Augusto C. Belluscio, t ° 6, p. 820).
Por otra parte, no corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el Código Civil en el tópico examinado. No lo hace en forma expresa, salvo en los arts. 71 y 74 concernientes a otras materias; lo que sugiere asimismo que el legislador no ha pretendido modificaciones diversas de las dispuestas en esos dos artículos. Es más, dada su generalidad, el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 en modo alguno descarta sino que admite la limitación supra establecida con base en normas del Código Civil. En tal sentido, tampoco cabe afirmar que el principio de “capacidad progresiva” resulta incompatible con la supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas. Así lo evidencia la misma distinción entre menores impúberes y menores adultos. Lo cual impide sostener, como lo hace la Señora Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, que dado aquel principio “el art. 921 del Código Civil debe ser considerado tan solo como una presunción iuris tantum respecto de que los menores de catorce años no gozan de discernimiento necesario para celebrar actos jurídicos”.
En resumen, interpretado el art. 27 inc. c) de la ley 26.601 en concordancia con las normas del Código Civil supra mencionadas, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiese alcanzado los catorce años de edad.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar sus intereses, consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar el interés superior del niño y expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce. Dicha participación exige garantizarle el derecho “a ser escuchado..., ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”, teniendo “debidamente en cuenta” sus opiniones “en función de la edad y madurez” (art. 12, C.D.N.; arts. 3 inc. b, 24 y 27 incs.a y b, ley 26.061). Debe ser reconocida, pues, a todo menor, aun impúber en los términos del art. 127 del Código Civil, “en función de la edad y madurez ” según reza el precepto antes transcripto. Pero ello no se halla en cuestión en la especie sub iudice , en la cual, por lo demás, esa participación personal ha sido concretamente asegurada a ambos menores.
Por otra parte, no parece ocioso destacar que si la representación necesaria de los padres y promiscua del Ministerio Público no llegara a brindar debida protección a los menores, en particular a los impúberes, al convertirlos en instrumento de las disputas mantenidas por aquellos y surgir así intereses encontrados, el juez puede recurrir a la figura del tutor ad litem prevista por los arts. 61 y 397 del Código Civil.
Esta interpretación ha sido igualmente sostenida por la Sala “K” de esta Cámara, in re “R., Marcos Agustín s/ protección de persona” (expte. 79.836/05), el 28 de septiembre de 2006.
III. Por el contrario, nada obsta a que los menores adultos, que hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127, C. Civ.), ejerzan el derecho acordado por el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 para intervenir por sí mismos en juicio con patrocinio letrado. En efecto, ellos “t ienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar” (art. 55) , entre otros el previsto por el referido art. 27 inc. c) de la ley 26.061.
Sin embargo, el ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial. Siempre considerando el interés superior del niño y a la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, luego de escucharlo y teniendo en cuenta su opinión, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de instrumentarlos en el pleito; lo cual, como es sabido, no es infrecuente en pleitos de la naturaleza del presente.
IV.- C. L. nació el 29 de enero de 1994 y R. L. el 15 de octubre de 1996. De ese modo, al presentarse en estos autos contaban con catorce y once años de edad, respectivamente; y a la fecha tienen quince y doce años. Y en esas condiciones, solo la primera se encuentra habilitada para ejercer el derecho en cuestión.
Como fue dicho, tal ejercicio no se halla exento de control judicial; y en estos autos así lo ha hecho el Tribunal durante la audiencia convocada al efecto, de la que da cuenta el acta obrante a fs. 840. En esa oportunidad, durante la prolongada entrevista mantenida con los menores, ha podido apreciar la espontaneidad de la decisión de C., actualmente de quince años de edad. Pues aunque quedó en claro que la idea de presentarse al juicio con el patrocinio de las Dras. Maggio y Granica fue sugerida por la letrada de su madre y apoyada por ésta, quienes acompañaron a ambos menores a entrevistarlas, también quedó en claro que C. aceptó libremente ese camino, con suficiente conciencia de sus implicancias, como vía para alcanzar sus propósitos relativos al modo de convivir con sus progenitores. Por cierto, no se trata aquí de adelantar opinión sobre la relevancia de esos propósitos, que en todo caso deberán evaluarse oportunamente, al resolver las cuestiones planteadas en torno a la tenencia; sino tan solo de destacar los reales motivos de la decisión examinada.
IV.- En suma, el auto apelado de fs. 786 debe revocarse en cuanto tiene por parte al menor R. L. patrocinado por las Dras. Maggio y Granica, disponiendo su comparecencia a la audiencia designada junto a sus letradas; y confirmarse en tanto decide en esos mismos términos con relación a C. L.. Las costas de ambas instancias deben imponerse por su orden habida cuenta la naturaleza de las cuestiones resueltas (art. 68 segundo párrafo y 69, C. Proc.).
Fundamentos del Dr. Jorge A. Giardulli:
Como primera aproximación al tema traído a examen a esta alzada, considero necesario puntualizar que está fuera de toda discusión que los niños C. y R. L. son parte en este proceso en el que sus progenitores litigan para definir lo que el derecho denomina su “tenencia”. Sobre el punto basta recordar que parte es “toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, tomo III, pág. 8 y citas que allí se formulan de Calamandrei, Costa, Devis Echandía, Liebman, Rosemberg, Zanzucchi y Redenti). Lo que en verdad ocasiona la controversia, a mi modo de ver, es el alcance que posee en la causa la representación legal que pueden los padres ejercer respecto de sus hijos y la posibilidad de que éstos se presenten en el proceso con su propio patrocinio letrado y formulen por sí, sin mediación de representante alguno, peticiones procesales.
Desde la perspectiva apuntada, cabría sostener que el auto de fs. 786 no puede ocasionar agravio alguno ni a los progenitores de los niños ni a los Ministerios Públicos en cuanto tuvo a los presentantes de fs. 780/2 por parte, puesto que ya lo eran. Lo que sí resulta susceptible de afrentar los intereses de los litigantes y del Estado, como garante del debido proceso, es la cabida que quepa dar a la actuación que los hijos puedan realizar por sí en un juicio, con independencia -si es que cabe este término- de la representación que en su respecto les compete a sus progenitores. El foco del debate se centra, en definitiva, en la interpretación que corresponda dar a lo prescripto por el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 y su armonización con las normas que rigen la capacidad de hecho.
En lo que atañe específicamente a la materia en discusión, comparto plenamente los sólidos argumentos que desarrolla mi distinguido colega el Dr. Julio Ojea Quintana. En tal sentido, interpreto que por una cuestión de política legislativa, nuestro Código Civil ha seguido un criterio de tipo rígido en el cual se asigna o niega el discernimiento a ciertos sujetos en virtud de la edad -que permite presumir cierta madurez-, variable por la cual ha optado el legislador nacional, como intérprete del consenso social. Merece apuntarse que otros países, como por ejemplo Francia, han adoptado un sistema flexible que atiende a las condiciones personales de cada sujeto en particular, lo que puede generar controversias y dilaciones que el sistema rígido descarta de modo categórico. El proyecto de reforma del Código Civil elaborado por la comisión designada por el decreto 468/1992 también se enrola en la vertiente más flexible ya que si bien se fija en los catorce años la edad del discernimiento para los actos lícitos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado, lo que ha sido bien visto por alguna doctrina (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, parte general, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, tomo II, pág. 493). Pero en tanto esta variable no sea legislativamente modificada no cabe aplicar una solución diferente que la que establece el art. 921 del ordenamiento de fondo bajo pretexto de interpretar que dicha norma permite tal flexibilidad cuando claramente no es así. Es por ello que no comparto lo dictaminado sobre el punto a fs. 821/3 por la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara.
No obstante lo hasta aquí sostenido, considero que en la especie debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar iatrogénico para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar. En efecto, conviene recordar que todo el sistema de representación y asistencia está pensado teniendo como norte, entre otros aspectos, proteger a la infancia de la crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial de lo que se sigue que no me parezca edificante un mensaje por el cual se admita, desde el aparato judicial que la hija menor púber pueda actuar por sí en el proceso en tanto que su hermano, apenas dos años menor que ella, y que comparte con ella los mismos intereses, quede desplazado de esa prerrogativa que si bien -tal como ya lo expresé- resulta ajustada al derecho vigente, lo dejaría al margen en una situación que difícilmente podría ser bien entendida por el niño. Tengo particularmente en cuenta para así decidir, la impresión personal que me ha causado R. y su hermana C. en la entrevista de la que da cuenta el acta de fs. 840 y las apreciaciones compartidas con el profesional de la psicología allí presente que me han convencido de que los niños están plenamente identificados en una suerte de comunidad de intereses que, dadas las particulares circunstancias que presenta el caso, no creo conveniente divorciar.
Por las razones suscintamente expresadas, considero que corresponde confirmar la providencia apelada. En cuanto a las costas, por idéntica razón a la expresada por mi colega el Dr. Ojea Quintana, postulo que sean impuestas en el orden causado. Tal es mi voto .
Fundamentos de la Dra. Marcela Pérez Pardo:
Las constancias de autos, en mi visión, resultan suficientemente demostrativas de que los hijos de las partes, C. y R., tienen intereses contrapuestos con sus progenitores que amerita una asistencia jurídica distinta a la que tienen sus padres. En efecto, por acción ó por omisión, y especialmente en los últimos tiempos, los progenitores demuestran tener serias y graves deficiencias de coordinación para ejercer la patria potestad, pese al tiempo transcurrido desde que se separaron.-
Que los menores hayan querido intervenir directamente en estos autos, libremente – según surge de la audiencia de fs. 840 – y haciendo uso del derecho a ser oído y a tener un letrado a esos fines, fundados en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 de la ley 26.061, da cuenta, en mi criterio, que en cierto modo descreen que sus padres puedan alcanzarles una solución a sus problemas y que transmitan sinceramente y sin ánimo de pelea o revancha, su voz ó su “mejor interés” en el pleito; se dirigen al Juez directamente para que los escuche.-
Especialmente para estos supuestos es que la ley 26.061 se refiere al letrado del niño, especializado en niñez y adolescencia; y aún cuando pueda restar la reglamentación de su intervención, no veo impedimento para su aplicación directa en el caso concreto de autos, sin perjuicio de otras medidas que aún de oficio pueda disponer la Juez interviniente para lograr el mismo efecto (vg. designación de “tutor ad litem” y/o demás medidas de modificación total ó parcial de la guarda ante la reiteración de desacuerdos, prevista por el art. 264 ter del Cód. Civil ). -
Para mí, actualmente, existen intereses contrapuestos entre los niños y sus padres, resultando conveniente en función del interés superior del niño – de raigambre constitucional – que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de Candelaria y Ricardo, en forma separada al planteo de sus progenitores, e independientemente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público de la Defensa.
Mis colegas preopinantes coinciden en mantener el patrocinio de C. – de 15 años -, pero difieren en la solución respecto de R. – de casi 13 años -. Si bien comparto el análisis del Dr. Ojea Quintana por el cual surge la necesidad de modificar el Cód. Civil, coincido con la visión del Dr. Giardulli en cuanto no resulta conveniente separar en el caso, la comunidad de intereses que se advierten entre ambos hermanos, y por eso adhiero a su propuesta de confirmar el proveído de fs. 786. En efecto, el mandato constitucional del art. 75 inc. 22 , y la Convención de los Derechos del Niño ha de tener prioridad en su aplicación y considero que perjudica al interés familiar y de los menores, que cada niño tenga un letrado por separado cuando coinciden sustancialmente en su planteo. Por otra parte, resulta innegable que son parte interesada y son los destinatarios de las cuestiones de fondo que están debatiendo sus progenitores.
Por tales razones considero que corresponde confirmar el auto apelado, distribuyendo las costas por su orden (conf. art. 69 Cód. Procesal).
Sin perjuicio de lo expuesto, creo que es del caso exhortar a ambos progenitores a arbitrar en forma urgente, los medios necesarios para dar cumplimiento al abordaje terapéutico familiar y común sugerido a fs. 665 hace casi dos años, independientemente de a quien se asigne la tenencia, ya que lo que surge como nocivo al día de hoy, es la falta de capacidad de aquellos de llegar a acuerdos, en un marco de situación en que se estarían produciendo cambios en las circunstancias en que viven los padres y estarían surgiendo distintas necesidades en los hijos.
Dejo así expuesto mi voto sobre el tema a decidir.
POR los fundamentos expuestos precedentemente y por mayoría de votos, El Tribunal Resuelve:
1°) confirmar la decisión de fs. 786 en cuanto ha sido materia de recurso;
2°) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.
Regístrese, notifíquese a las partes y a la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho, y fecho devuélvase.-
Fdo.: Dres. Ojea Quintana (en disidencia)-Giardulli-Pérez Pardo. Es copia de fs. 841/7
La C. Nac. Civ., sala I, con fecha 04/03/2009, "L., R. v. M. Q., M. G.", resolvió que proteger a la infancia de la crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial de tenencia no parece edificante si es un mensaje por el cual se admite desde el aparato judicial que la hija menor púber puede actuar por sí en el proceso, pero su hermano, apenas dos años menor y que comparte con ella los mismos intereses, debe quedar desplazado de esa prerrogativa -que si bien resulta ajustada al derecho vigente, lo deja al margen en una situación que difícilmente podría ser bien entendida por el niño-.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I
Buenos Aires, 4 de marzo de 2.009
AUTOS Y VISTOS:
A fs. 786 la juez a quo tuvo por presentados, por parte y con el domicilio legal constituido a los menores C. y R. L., patrocinados por las Dras. María Teresa Maggio y Adriana Mabel Granica; y en atención a lo solicitado los convocó a una audiencia junto con sus letradas patrocinantes, a celebrarse en presencia de la Defensora de Menores y de la Lic. Alvarez Estrada, psicóloga del Cuerpo Médico Forense. El padre de los menores impugnó la decisión, interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio a fs. 789/91. El primero fue rechazado y el segundo concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 792, contestándose el traslado respectivo a fs. 797/801. Llegan así los autos a conocimiento del Tribunal, el cual, previo a resolver, convocó a los menores a una audiencia, llevada a cabo oportunamente como surge del acta obrante a fs. 840.
Fundamentos del Dr. Julio M. Ojea Quintana:
I.- El recurrente cuestiona la capacidad procesal de sus hijos menores para ser tenidos por parte en el proceso, con el patrocinio pretendido, por carecer de sustento legal; como así también la fijación de la audiencia por considerarla inconveniente para aquellos con arreglo a lo aconsejado por el Cuerpo Médico Forense en el dictamen que menciona, solicitando que en todo caso la misma se realice sin la presencia de las patrocinantes a fin de evitar influencias sobre los niños. Arguye también que la presentación que objeta evidencia la captación de la voluntad de estos últimos por su madre y la recepción de su versión de los hechos por parte de dichas profesionales, que nunca escucharon al padre.
II.- El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, garantiza al niño “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que (lo) afecte” . A su vez, el art. 27 de la ley 26.061, dictada en cumplimiento de dicha Convención, dispone: “ Los Organos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial...que los afecte..., los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite...; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” .
Este ultimo derecho supone pero al mismo tiempo trasciende el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de arribar a una decisión que lo afecte. Plantea así cuestiones que cabe precisar.
En primer término, no es dudoso que no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o concurra con la representación necesaria de padres o tutores (art. 57 inc. 2 ° , 62 y 274, C. Civ.), con la representación promiscua del Ministerio Público (art. 59, C. Civ.) o con la representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en circunstancias especiales (arts. 61 y 397, C. Civ.). Prevé la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de abogados; sin que, por otra parte, implique la carga procesal prevista por los arts. 56 y 57 del Código Procesal.
Pero aun así, la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con el código de fondo. Lo cual -como se verá- lleva a concluir que no puede ser ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127, C. Civ.).
En efecto, la designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de actos jurídicos, como también la actuación por propio derecho, en calidad de parte, dentro de proceso judicial, ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t ° IV, p. 11). Y justamente, los menores impúberes carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta (art. 54, inc. 2 ° , C. Civ.), y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos (art. 921, C. Civ.). No generan obligación alguna (art. 99, C. Civ.) y sobre ellos pesa la sanción de nulidad (art. 1041, C. Civ.). Y si bien la regla admite excepciones, pues, v. gr., pueden celebrar pequeños contratos, es claro que los actos aquí examinados, dada sus trascendencia, no podrían equipararse a ellos. Tanto en los actos de la vida civil como en los procesos judiciales deben actuar, pues, mediante sus representantes legales; a lo que cabe añadir que por análogas razones la posibilidad prevista en el art. 264 quater del Código Civil no juega con relación a los menores impúberes (Guillermo A. Borda, “Familia”, 10a. ed., t ° II, n ° 861; Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni en “Código Civil y leyes complementarias” dirigido por Augusto C. Belluscio, t ° 6, p. 820).
Por otra parte, no corresponde interpretar que la ley 26.601 modifica el Código Civil en el tópico examinado. No lo hace en forma expresa, salvo en los arts. 71 y 74 concernientes a otras materias; lo que sugiere asimismo que el legislador no ha pretendido modificaciones diversas de las dispuestas en esos dos artículos. Es más, dada su generalidad, el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 en modo alguno descarta sino que admite la limitación supra establecida con base en normas del Código Civil. En tal sentido, tampoco cabe afirmar que el principio de “capacidad progresiva” resulta incompatible con la supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas. Así lo evidencia la misma distinción entre menores impúberes y menores adultos. Lo cual impide sostener, como lo hace la Señora Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, que dado aquel principio “el art. 921 del Código Civil debe ser considerado tan solo como una presunción iuris tantum respecto de que los menores de catorce años no gozan de discernimiento necesario para celebrar actos jurídicos”.
En resumen, interpretado el art. 27 inc. c) de la ley 26.601 en concordancia con las normas del Código Civil supra mencionadas, cabe concluir que el derecho que acuerda al menor para intervenir por sí mismo en juicio con patrocinio letrado no puede ser ejercido cuando aquél no hubiese alcanzado los catorce años de edad.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar sus intereses, consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar el interés superior del niño y expresión de la autonomía progresiva que se le reconoce. Dicha participación exige garantizarle el derecho “a ser escuchado..., ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”, teniendo “debidamente en cuenta” sus opiniones “en función de la edad y madurez” (art. 12, C.D.N.; arts. 3 inc. b, 24 y 27 incs.a y b, ley 26.061). Debe ser reconocida, pues, a todo menor, aun impúber en los términos del art. 127 del Código Civil, “en función de la edad y madurez ” según reza el precepto antes transcripto. Pero ello no se halla en cuestión en la especie sub iudice , en la cual, por lo demás, esa participación personal ha sido concretamente asegurada a ambos menores.
Por otra parte, no parece ocioso destacar que si la representación necesaria de los padres y promiscua del Ministerio Público no llegara a brindar debida protección a los menores, en particular a los impúberes, al convertirlos en instrumento de las disputas mantenidas por aquellos y surgir así intereses encontrados, el juez puede recurrir a la figura del tutor ad litem prevista por los arts. 61 y 397 del Código Civil.
Esta interpretación ha sido igualmente sostenida por la Sala “K” de esta Cámara, in re “R., Marcos Agustín s/ protección de persona” (expte. 79.836/05), el 28 de septiembre de 2006.
III. Por el contrario, nada obsta a que los menores adultos, que hubiesen cumplido catorce años de edad (art. 127, C. Civ.), ejerzan el derecho acordado por el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 para intervenir por sí mismos en juicio con patrocinio letrado. En efecto, ellos “t ienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar” (art. 55) , entre otros el previsto por el referido art. 27 inc. c) de la ley 26.061.
Sin embargo, el ejercicio de ese derecho no se halla exento de control judicial. Siempre considerando el interés superior del niño y a la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, luego de escucharlo y teniendo en cuenta su opinión, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno con el fin de instrumentarlos en el pleito; lo cual, como es sabido, no es infrecuente en pleitos de la naturaleza del presente.
IV.- C. L. nació el 29 de enero de 1994 y R. L. el 15 de octubre de 1996. De ese modo, al presentarse en estos autos contaban con catorce y once años de edad, respectivamente; y a la fecha tienen quince y doce años. Y en esas condiciones, solo la primera se encuentra habilitada para ejercer el derecho en cuestión.
Como fue dicho, tal ejercicio no se halla exento de control judicial; y en estos autos así lo ha hecho el Tribunal durante la audiencia convocada al efecto, de la que da cuenta el acta obrante a fs. 840. En esa oportunidad, durante la prolongada entrevista mantenida con los menores, ha podido apreciar la espontaneidad de la decisión de C., actualmente de quince años de edad. Pues aunque quedó en claro que la idea de presentarse al juicio con el patrocinio de las Dras. Maggio y Granica fue sugerida por la letrada de su madre y apoyada por ésta, quienes acompañaron a ambos menores a entrevistarlas, también quedó en claro que C. aceptó libremente ese camino, con suficiente conciencia de sus implicancias, como vía para alcanzar sus propósitos relativos al modo de convivir con sus progenitores. Por cierto, no se trata aquí de adelantar opinión sobre la relevancia de esos propósitos, que en todo caso deberán evaluarse oportunamente, al resolver las cuestiones planteadas en torno a la tenencia; sino tan solo de destacar los reales motivos de la decisión examinada.
IV.- En suma, el auto apelado de fs. 786 debe revocarse en cuanto tiene por parte al menor R. L. patrocinado por las Dras. Maggio y Granica, disponiendo su comparecencia a la audiencia designada junto a sus letradas; y confirmarse en tanto decide en esos mismos términos con relación a C. L.. Las costas de ambas instancias deben imponerse por su orden habida cuenta la naturaleza de las cuestiones resueltas (art. 68 segundo párrafo y 69, C. Proc.).
Fundamentos del Dr. Jorge A. Giardulli:
Como primera aproximación al tema traído a examen a esta alzada, considero necesario puntualizar que está fuera de toda discusión que los niños C. y R. L. son parte en este proceso en el que sus progenitores litigan para definir lo que el derecho denomina su “tenencia”. Sobre el punto basta recordar que parte es “toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, tomo III, pág. 8 y citas que allí se formulan de Calamandrei, Costa, Devis Echandía, Liebman, Rosemberg, Zanzucchi y Redenti). Lo que en verdad ocasiona la controversia, a mi modo de ver, es el alcance que posee en la causa la representación legal que pueden los padres ejercer respecto de sus hijos y la posibilidad de que éstos se presenten en el proceso con su propio patrocinio letrado y formulen por sí, sin mediación de representante alguno, peticiones procesales.
Desde la perspectiva apuntada, cabría sostener que el auto de fs. 786 no puede ocasionar agravio alguno ni a los progenitores de los niños ni a los Ministerios Públicos en cuanto tuvo a los presentantes de fs. 780/2 por parte, puesto que ya lo eran. Lo que sí resulta susceptible de afrentar los intereses de los litigantes y del Estado, como garante del debido proceso, es la cabida que quepa dar a la actuación que los hijos puedan realizar por sí en un juicio, con independencia -si es que cabe este término- de la representación que en su respecto les compete a sus progenitores. El foco del debate se centra, en definitiva, en la interpretación que corresponda dar a lo prescripto por el art. 27 inc. c) de la ley 26.061 y su armonización con las normas que rigen la capacidad de hecho.
En lo que atañe específicamente a la materia en discusión, comparto plenamente los sólidos argumentos que desarrolla mi distinguido colega el Dr. Julio Ojea Quintana. En tal sentido, interpreto que por una cuestión de política legislativa, nuestro Código Civil ha seguido un criterio de tipo rígido en el cual se asigna o niega el discernimiento a ciertos sujetos en virtud de la edad -que permite presumir cierta madurez-, variable por la cual ha optado el legislador nacional, como intérprete del consenso social. Merece apuntarse que otros países, como por ejemplo Francia, han adoptado un sistema flexible que atiende a las condiciones personales de cada sujeto en particular, lo que puede generar controversias y dilaciones que el sistema rígido descarta de modo categórico. El proyecto de reforma del Código Civil elaborado por la comisión designada por el decreto 468/1992 también se enrola en la vertiente más flexible ya que si bien se fija en los catorce años la edad del discernimiento para los actos lícitos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado, lo que ha sido bien visto por alguna doctrina (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, parte general, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, tomo II, pág. 493). Pero en tanto esta variable no sea legislativamente modificada no cabe aplicar una solución diferente que la que establece el art. 921 del ordenamiento de fondo bajo pretexto de interpretar que dicha norma permite tal flexibilidad cuando claramente no es así. Es por ello que no comparto lo dictaminado sobre el punto a fs. 821/3 por la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara.
No obstante lo hasta aquí sostenido, considero que en la especie debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar iatrogénico para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar. En efecto, conviene recordar que todo el sistema de representación y asistencia está pensado teniendo como norte, entre otros aspectos, proteger a la infancia de la crudeza de las disputas que resultan connaturales al litigio judicial de lo que se sigue que no me parezca edificante un mensaje por el cual se admita, desde el aparato judicial que la hija menor púber pueda actuar por sí en el proceso en tanto que su hermano, apenas dos años menor que ella, y que comparte con ella los mismos intereses, quede desplazado de esa prerrogativa que si bien -tal como ya lo expresé- resulta ajustada al derecho vigente, lo dejaría al margen en una situación que difícilmente podría ser bien entendida por el niño. Tengo particularmente en cuenta para así decidir, la impresión personal que me ha causado R. y su hermana C. en la entrevista de la que da cuenta el acta de fs. 840 y las apreciaciones compartidas con el profesional de la psicología allí presente que me han convencido de que los niños están plenamente identificados en una suerte de comunidad de intereses que, dadas las particulares circunstancias que presenta el caso, no creo conveniente divorciar.
Por las razones suscintamente expresadas, considero que corresponde confirmar la providencia apelada. En cuanto a las costas, por idéntica razón a la expresada por mi colega el Dr. Ojea Quintana, postulo que sean impuestas en el orden causado. Tal es mi voto .
Fundamentos de la Dra. Marcela Pérez Pardo:
Las constancias de autos, en mi visión, resultan suficientemente demostrativas de que los hijos de las partes, C. y R., tienen intereses contrapuestos con sus progenitores que amerita una asistencia jurídica distinta a la que tienen sus padres. En efecto, por acción ó por omisión, y especialmente en los últimos tiempos, los progenitores demuestran tener serias y graves deficiencias de coordinación para ejercer la patria potestad, pese al tiempo transcurrido desde que se separaron.-
Que los menores hayan querido intervenir directamente en estos autos, libremente – según surge de la audiencia de fs. 840 – y haciendo uso del derecho a ser oído y a tener un letrado a esos fines, fundados en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 de la ley 26.061, da cuenta, en mi criterio, que en cierto modo descreen que sus padres puedan alcanzarles una solución a sus problemas y que transmitan sinceramente y sin ánimo de pelea o revancha, su voz ó su “mejor interés” en el pleito; se dirigen al Juez directamente para que los escuche.-
Especialmente para estos supuestos es que la ley 26.061 se refiere al letrado del niño, especializado en niñez y adolescencia; y aún cuando pueda restar la reglamentación de su intervención, no veo impedimento para su aplicación directa en el caso concreto de autos, sin perjuicio de otras medidas que aún de oficio pueda disponer la Juez interviniente para lograr el mismo efecto (vg. designación de “tutor ad litem” y/o demás medidas de modificación total ó parcial de la guarda ante la reiteración de desacuerdos, prevista por el art. 264 ter del Cód. Civil ). -
Para mí, actualmente, existen intereses contrapuestos entre los niños y sus padres, resultando conveniente en función del interés superior del niño – de raigambre constitucional – que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de Candelaria y Ricardo, en forma separada al planteo de sus progenitores, e independientemente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público de la Defensa.
Mis colegas preopinantes coinciden en mantener el patrocinio de C. – de 15 años -, pero difieren en la solución respecto de R. – de casi 13 años -. Si bien comparto el análisis del Dr. Ojea Quintana por el cual surge la necesidad de modificar el Cód. Civil, coincido con la visión del Dr. Giardulli en cuanto no resulta conveniente separar en el caso, la comunidad de intereses que se advierten entre ambos hermanos, y por eso adhiero a su propuesta de confirmar el proveído de fs. 786. En efecto, el mandato constitucional del art. 75 inc. 22 , y la Convención de los Derechos del Niño ha de tener prioridad en su aplicación y considero que perjudica al interés familiar y de los menores, que cada niño tenga un letrado por separado cuando coinciden sustancialmente en su planteo. Por otra parte, resulta innegable que son parte interesada y son los destinatarios de las cuestiones de fondo que están debatiendo sus progenitores.
Por tales razones considero que corresponde confirmar el auto apelado, distribuyendo las costas por su orden (conf. art. 69 Cód. Procesal).
Sin perjuicio de lo expuesto, creo que es del caso exhortar a ambos progenitores a arbitrar en forma urgente, los medios necesarios para dar cumplimiento al abordaje terapéutico familiar y común sugerido a fs. 665 hace casi dos años, independientemente de a quien se asigne la tenencia, ya que lo que surge como nocivo al día de hoy, es la falta de capacidad de aquellos de llegar a acuerdos, en un marco de situación en que se estarían produciendo cambios en las circunstancias en que viven los padres y estarían surgiendo distintas necesidades en los hijos.
Dejo así expuesto mi voto sobre el tema a decidir.
POR los fundamentos expuestos precedentemente y por mayoría de votos, El Tribunal Resuelve:
1°) confirmar la decisión de fs. 786 en cuanto ha sido materia de recurso;
2°) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.
Regístrese, notifíquese a las partes y a la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho, y fecho devuélvase.-
Fdo.: Dres. Ojea Quintana (en disidencia)-Giardulli-Pérez Pardo. Es copia de fs. 841/7
