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Interesante fallo mediante el cual se establece que una obra social debe cubrir a una pareja un tratamiento de fertilización asistida.Asimismo, vale la pena destacar, del voto de la Dra. Graciela Medina, las disculpas brindadas a la actora ante la lentitud de la Justicia, lo manifestado en relación a la coherencia que deben guardar los jueces entre sus fallos y lo sostenido en ámbitos académicos, y finalmente, lo establecido en relación a la reciente Ley de Protección Integral a las Mujeres.
DERECHO A LA SALUD. Tratamiento de fertilización asistida. Cobertura a cargo de la obra social. Medida cautelar. Procedencia. Requisitos. Caución real. DISIDENCIA: Deber de la obra social de demostrar que la medida cautelar debe ser dictada bajo caución real. Cuestión de género. Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres. Sentencia con cita de internet. Garantía de cientificidad y veracidad. Duración del proceso. Expresión de disculpa brindada por el magistrado a la actora ante la lentitud del trámite y la consecuente probabilidad de no ser madre
Causa N° 11.682/08 - "B.M.N. y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/amparo"
CNCIV Y COMFED - 19/05/2009
Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 81/87 contra la resolución de fs. 74/75 vta., y,
CONSIDERANDO:
Voto de los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto Antelo.
I M. N. B y O. A. A promovieron el presente amparo contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (“DAS”) para obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento, como así también el reintegro de las “sumas erogadas hasta la fecha” con ese propósito (fs. 62/73, en especial, fs. 72, tercer párrafo).
Por otra parte, solicitaron el dictado de una medida cautelar coincidente, en lo sustancial, con la pretensión principal (fs. 70vta., quinto párrafo).
El 5 de diciembre de 2008, el señor Juez de primera instancia rechazó in limine el amparo (fs. 74/75vta.), decisión esta que fue revocada por la Sala poco tiempo de después -13 de febrero 2009- (fs. 92/93).
Una vez radicado el expediente en el Juzgado número 3, Secretaría 5 de este fuero los actores pidieron que se proveyera positivamente la precautoria, lo que motivó que el doctor Torti remitiera las actuaciones al Cuerpo Médico Forense para indagar sobre la urgencia, procedimiento y plazos del tratamiento (fs.98).
II. Después de contestado el pedido de informes aludido, el señor Juez de primera instancia rechazó la cautelar solicitada por los actores por entender que no existía urgencia en la demora, habida cuenta del carácter rápido y expeditivo del amparo (fs. 100/100vta.).
Apelaron los demandantes (fs. 101/104 y auto de concesión de fs. 105).
III Esta Cámara ha desestimado pretensiones cautelares similares a las de autos, sea por entender que no se había probado la verosimilitud del derecho (Sala I, causas nº 7957/08 del 30/10/08; nº 9859/08 del 23/12/08 y 11.174/08 del 12/2/09) sea por no tener por configurado el peligro en la demora (Sala I, causa nº 7955/08 del 23/12/08; ídem Sala II, causa nº 12.258/08 del 26/03/09).
Sin embargo, quienes suscriben este voto han sopesado las circunstancias de la causa y llegado a la conclusión de que la resolución debe ser revocada y la precautoria admitida.
En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida se explica porque los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo, desbordan la tarea del legislador; y porque la incorporación de técnicas de fertilización de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias para financiarlas y de consensos comunitarios para implementarlas teniendo en cuenta las opciones bioéticas involucradas (conf. Sala I, causa nº 621/08 del 30/10/08).
De ahí, pues, que sea relevante considerar lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (a la persona) así como a su familia, la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. artículo 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional); b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la “familia”, “especialmente para su constitución” (art.10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales; y norma constitucional cit.); c) la “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673; y d) las características de este caso, que se expondrán en detalle ulteriormente.
Dado el tenor de algunos de los argumentos expuestos por uno de los miembros de esta Sala al momento de intercambiar ideas para definir la solución de esta causa, los suscriptores de este voto juzgan necesario aclarar lo siguiente. Los verbos conjugados en la tercera persona del plural y enunciados a lo largo del primer y segundo considerando de este voto -a saber, “promovieron”, “solicitaron”, “pidieron”, “apelaron”- se corresponden con el contenido del escrito inicial e ilustran, con toda claridad, que la parte actora está integrada por dos personas de distinto sexo: M. N. B y O. A. A (fs. 62/72vta.). Quiere decir que lo que se niegue o conceda a uno, se le niega o concede al otro. Por lo tanto, cualquier consideración que se refiera al “género” o “sexo” de la señora B y que se emplee para conceder la precautoria, revelaría una lectura apresurada del expediente y, a la vez, una posición sesgada del problema. En otras palabras: lo que se le estuviera reconociendo a la señora B por ser mujer, se le estaría implícitamente negando al señor A por ser hombre. Esta disquisición es de la máxima importancia si se advierte que es el señor A quien padece oligoastenoteratozoospermia severa, y que son los dos amparistas los que deben someterse al tratamiento ICSI (ver certificado médico extendido por el doctor Dédola, fs. 55).
En función de lo expuesto, de las normas citadas, de la afiliación de los demandantes a la DAS (fs. 3) y de la convivencia acreditada sumariamente (fs. 5), el Tribunal juzga que les asiste a ambos la verosimilitud en el derecho.
IV En lo que atañe al peligro en la demora, reviste importancia el certificado médico acompañado a fs. 55, el informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 99 y la edad de los amparistas (fs. 62 vta., párrafo cuarto). Por el primero, se prescribe la necesidad del tratamiento ICSI como “exclusivo” evitando demorar su inicio más allá de seis meses contados desde el 2 de diciembre de 2008 (fs. 55 cit.); por el segundo, se ilustra al Tribunal sobre la cuestión del siguiente modo: “...teniendo en cuenta la edad de los pacientes corresponde no prolongar en forma excesiva el tipo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.” (fs. 99, cit., último párrafo).
Finalmente, hay que considerar que la señora B tiene 40 años de edad mientras que el señor A 48 años (ver fs. 108). En realidad, tal como lo ha notado la doctora Medina, las edades son de 41 años y de 49 años, respectivamente (fs. 1/2).
Atendiendo al promedio de duración de un amparo de las características del sub lite corresponde dar por cumplido el requisito que se examina, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.
V El tercer requisito que impone la ley para acceder a una precautoria consiste en la contracautela.
En efecto, la lectura del artículo 199 del Código Procesal revela que “La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar…”.
Es una manera de mantener la igualdad de las partes en el proceso asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que puede acarrear la medida (Podetti, Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares”; año 1956, editorial Ediar, págs. 52 y ss.). Soslayarla sin causa puede habilitar la apertura del recurso extraordinario (Fenochietto-Arazi “Código procesal comentado y concordado”; Editorial Astrea, tomo 1, pág. 676, número 3).
El cumplimiento de esta exigencia ha sido atenuado en materia de salud, lo que, sin embargo, no supone su derogación lisa y llana. Ocurre que existe un número creciente de amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundación asistida mediante precautorias análogas a la de autos, contrariando así el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensión principal (Fallos: 320:300, considerando 9º, segundo párrafo, pág. 304, entre otros).
Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del derecho (arg del art. 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aquél que concierne a la preservación del sistema de salud. No se trata aquí de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara trasladándose, sin más, a la obra social.
También hay que decir que la sola invocación del derecho a la salud no sitúa, automáticamente, al afectado en una posición de privilegio frente a la obra social; ni hace presumir iure et de iure que está acuciado por necesidades económicas que le impiden responder en el supuesto contemplado por la norma mencionada. La jerarquía del derecho y la sensibilidad que provoca su afectación no van de la mano de la indigencia de su titular.
Con tal comprensión del asunto, cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar eximidos de caución real (fs. 101/104); por otra parte, no probaron que su situación patrimonial les impida, al menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2º y 377 del Código Procesal).
Interesa señalar, por ejemplo, que el recibo de haberes de la señora B obrante a fs. 4 -leído detenidamente- da cuenta de un ingreso bruto mensual de $ 5.033,45, a los cuales, una vez hechas las deducciones de ley, hay que restarle la suma de $ 1.578,77 en concepto de pago de un préstamo contraído con el Banco Ciudad, la de $ 474,15 por “A.P.L. compras a crédito” y $ 380 por “adelanto de haberes” (fs. cit. columna de “Retenciones”).
En síntesis, dicha litigante percibió un importe neto de $ 1.510 en noviembre de 2008, no porque su trabajo sea remunerado periódicamente con esa suma, sino porque comprometió más del 40% de su salario en préstamos y porque en octubre de 2008 pidió un adelanto de su remuneración -$380- que se le debitó al mes siguiente.
Si a ello se le agrega que la verosimilitud de su derecho no cuenta con un criterio jurisprudencial consolidado a su favor (conf. Sala I, causas nº 9859/08 y nº 7957/08 y arg. del artículo 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y que no se presenta la hipótesis prevista en el inciso 2) del artículo 200 del Código Procesal (afirmar su “pobreza” importaría erigirse, menos en su juez que en su abogado), corresponde fijar una caución real equivalente a $ 5.000, cantidad esta que, por lo demás, equivale a un tercio del costo del primer intento del tratamiento estimado por la propia actora (ver fs. 63, quinto párrafo).
El deber de resolver racionalmente la controversia torna innecesario que los suscriptores de este voto emitan -y aún contesten- opiniones sobre temas que no tienen relación con los hechos de la causa ni con el derecho debatido en ella.
Por ello SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 -comprensiva de los dos actores- que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07).
Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo:
1. En el presente proceso y específicamente en la actual sentencia interlocutoria, están en discusión derechos humanos básicos, en particular, derechos humanos del género femenino.
En el seno de este Tribunal existen diferentes criterios en orden a la respuesta a dar al conflicto aquí suscitado. La disidencia de sus miembros es –a mi juicio–, prueba de una gran concepción democrática, ya que demuestra la independencia de los magistrados de toda influencia en orden a la toma de decisiones, lo que garantiza el sistema republicano.
Las divergencias de los integrantes de la Sala en la solución a dar a las controversias en los supuestos en que están en juego derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables no implica que mis colegas no adhieran ni respeten estos derechos esenciales, sino que a la hora de interpretarlos y de adoptar reglas de prueba, se inclinan por principios diferentes o criterios más clásicos de valoración. Esto se advierte de la cita de los autores en los que apoyan su decisión, que escribieron en el año 1956, es decir, antes de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (de 1966), y de los restantes pactos sobre derechos humanos, que influyeron en la interpretación de todo el derecho privado. Por mi parte, adhiero a la interpretación adoptada por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y por nuestra propia Corte Suprema, en el sentido de invertir el orden de la carga de la prueba a favor de los grupos vulnerables, para permitir equilibrar sus condiciones y hacer reales sus derechos humanos.
Las diferentes argumentaciones y los disensos –realizados con respeto–, permiten hacer avanzar a la justicia en aras de hacer realidad los derechos humanos de todos en forma equilibrada, sin que los de aquellos grupos minoritarios o más vulnerables, dificulten o desnaturalicen los de la ciudadanía en general.
Me ha parecido conveniente hacer esta aclaración inicial para dejar sentado que mis colegas que conforman la mayoría son jueces defensores de los derechos humanos, que dan en sus votos y en su vida prueba de ello, tanto como lo soy yo, por lo que la circunstancia de que no compartamos fundamentos interpretativos en la actualidad, no quiere decir que no estemos abiertos a intercambiar ideas, cambiar posiciones y a buscar a través de interpretaciones integradoras y nuevas fundamentaciones, soluciones armonizadoras, en pos de la humanización integral del derecho.
2. Realizada esta introducción, que me parecía imprescindible por el profundo respeto que me merecen mis pares, entraré al tema en discusión.
Así, comienzo destacando que comparto plenamente el voto de mis dos distinguidos colegas varones, doctores Guillermo A. Antelo y Ricardo G. Recondo en cuanto hacen lugar al recurso de apelación y revocan la denegatoria de la medida precautoria sustentada en el argumento de que la técnica de fecundación asistida solicitada por una mujer de 41 años “por ser programada no era urgente”.
Concuerdo también en que uno de los factores más importantes que acreditan la existencia de la “urgencia en la demora” es la edad de la actora, urgencia que a mi juicio es más grave que la manifestada en la posición de la mayoría de este Tribunal, ya que por un error de cálculo inicial los preopinantes entendieron que M tiene 40 años, cuando en realidad, la peticionante tiene 41 años. Este mero error aritmético, que en una liquidación no pasaría de ser leve, en una mujer agrava la urgencia, ya que no es lo mismo tener 40 años que tener 41 y un mes, porque la fertilidad del género femenino disminuye progresivamente con la edad y es muchísimo menor año a año y mes a mes, precisamente, en la década de los cuarenta.
Además entiendo que es insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita una técnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 años, con el fundamento de que el acceso a la técnica no es urgente “porque es una operación programada”. Tal argumento carece de razonabilidad, en función de las siguientes razones: 1°) vulnera los principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condición o género y la discrimina al ponerla en una posición de igualdad justamente en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2°) infringe la Convención Interamericana de Belem Do Pará (ley 24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; y 3°) contraría el principio de igualdad establecido en el art 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que no es lo mismo una operación programada que el acceso a la procreación de una persona de género femenino que supera la cuarta década. A ello cabe añadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreación, olvida los principios establecidos en la ley de Salud Reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009).
3. No obstante que asienta en el fondo con la solución dada por la mayoría, disiento en establecer una caución precautoria de $ 5000, fundada –entre otras cosas–, en que (i) “los amparistas no han solicitado que se los eximiera de la contracautela para su dictado”, y (ii) que el ingreso de la mujer era bajo porque había comprometido el 40% de su salario en préstamos.
Contrariamente a lo que entienden los preopinantes, la pareja había pedido clara e inequívocamente que la caución fuera juratoria y además la mujer ganaba $ 1.500 mensuales no solo porque había adquirido un préstamo, sino también porque entre sus retenciones no obligatorias pagaba la obra social de su pareja, tenía constituido un seguro por sepelios y tenía descuentos como afiliada a A.P.L, es decir buscaba la seguridad social para si y para su compañero.
En efecto los accionantes solicitaron expresamente que se les fijara una caución juratoria a fs. 72 (ver punto 3 Contracautela), donde categóricamente manifestaron que prestaban “en forma expresa caución juratoria”.
Por otro lado, Sra. B tenía un ingreso real de $ 1.510 y la contracuatela fijada es 2 veces superior a lo que realmente cobra.
Teniendo en cuenta que la contracautela real se fija en base a estos dos fundamentos, mi disidencia debería terminar aquí, pero creo que existen cuestiones mucho mas profundas, ya que como manifesté al principio, en esta medida en que se encuentra en juego una cuestión de “género” que afecta derechos humanos básicos, es necesario precisar claramente cuáles son estos derechos, a los fines determinar su verosimilitud y explicar las reglas de interpretación y de prueba que, es mi convicción, se deben aplicar en una situación especial como ésta.
Es por ello que voy ampliar mi voto, porque sinceramente estimo que –con el debido respeto que les tengo a mis distinguidos colegas–, esta resolución se desentiende de las constancias que demuestran la realidad económica de los peticionantes y así se dificulta el acceso a la salud y a la justicia de las personas con menores recursos, a la vez que no se aplican principios de género adoptados por convenciones internacionales a las cuales nuestro país ha adherido, ni las normas de orden público contenidas en la ley de protección integral a las mujeres (ley 26.485).
4. A los fines de dar sustento a mi voto, comenzaré por relatar nuevamente algunos antecedentes fácticos del presente caso, no obstante que ya han sido expuestos sumariamente.
Lo haré en extenso porque la brevedad de la exposición impide advertir las clarísimas circunstancias que hacen al peligro en la demora, a la verosimilitud en el derecho y a la dificultad en el acceso a justicia.
5. M. N. B, de 41 años (nació el 3 de abril de 1968 (2009 – 1968 = 41) y O. A. A, de 49 años (nació el 13 de enero de 1960 ( 2009 – 1960 = 49), presentan el 5 de diciembre del 2008 un proceso de amparo para lograr una acción rápida y expedita de amparo a fin de que la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (DAS), les otorgue la cobertura total del tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica ICSI en el Instituto de Medicina Reproductiva ICSI–UBA–FECUNDITAS, incluidos la cobertura de medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto que éste requiriera.
6. El tratamiento fue prescripto por el Dr. Pablo Dédola –médico urólogo y andrólogo prestador de la demandada–, como única posibilidad para lograr la gestación, en atención a que O es portador de Oligoaestenoteratozoospermia severa. El facultativo –con fecha 2 de diciembre del 2008; ver constancia de fs 52–, recomendó iniciarlo en un plazo no mayor a seis meses. A la prescripción del Dr. Dédola se agrega el Dictamen del Cuerpo Médico Forense, que en febrero de este año informa que el Tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica de ICSI es necesario por la patología del Sr. O. A. A, y recomienda claramente que corresponde no prolongar “...el tiempo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.”.
7. Transcurridos 6 meses desde que se inició el amparo, por personas que creyeron que este era un proceso que daría respuesta urgente a su petición, y no obstante haber realizado dos peticiones de pronto despacho, aún no se ha corrido traslado a la DAS en los términos que prescribe el art. 8 de la ley de amparo. Esto quiere decir que este proceso no ha dado la respuesta pronta para la cual está diseñado, ya que la DAS todavía debe presentar su informe circunstanciado, puede ofrecer prueba –que, en lo pertinente, se deberá producir–, y luego recién se dictará la sentencia de primera instancia.
Debo señalar que este proceso urgente, incoado por una mujer de 41 años que busca lograr la procreación, fue primero rechazado in límine, rechazo que fue apelado y que este Tribunal revocó y envió a otro juzgado, entendiendo que el primer juez varón había prejuzgado. Luego, fue rechazada la medida precautoria por otro magistrado, resolución que fue motivo de apelación que la Sala ahora y en lo sustancial, también está admitiendo.
Los antecedentes descriptos me llevan a concluir que la urgencia en la demora es vital, ya que han vencido los 6 meses recomendados por el médico tratante para intentar el ICSI.
Pero para comprender acabadamente la cuestión y consecuentemente aplicar el derecho, me parece imprescindible entender qué es el ICSI.
8. Para la descripción del procedimiento voy a tener en cuenta la información obtenida en http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/resultados-de-fiv/ en http://www.fecunditas.com/procedim2.asp y en la página del Dr. Nicolás Neuspiller, consultada el 13 de mayo del 2009.
Como no es normal que en las resoluciones judiciales se cite información de Internet, quiero aclarar que utilizo estas fuentes de información porque me ofrecen garantía en cuanto a su cientificidad y veracidad. En especial los datos obtenidos en la web del Dr. Neuspiller, que es un científico reconocido internacionalmente, quien hace 20 años que viene explicando en forma gratuita a los abogados y jueces la temática de la fecundación asistida en múltiples cursos, seminarios y congresos, a algunos de los cuales he asistido, lo que me permite confiar en su información, y lo que es más, entenderla adecuadamente gracias a las fotografías presentadas.
La microinyección intracitoplásmica de espermatozoides es una técnica de reproducción asistida similar a la fecundación in vitro convencional, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir un espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja.
Esta técnica es más compleja que la FIV convencional; también supone un coste económico mayor.
La ICSI se aplica en los problemas de esterilidad producidos por azoospermia, oligozoospermia, criptozoospermia, astenozoospermia, teratozoospermia, oligoastenozoospermia, oligoastenoteratozoospermia.
Esta técnica es prácticamente la única indicada cuando existen pocos espermatozoides, como en el caso del actor, ya que se necesita un solo espermatozoide para fecundar a cada ovocito.
Me parece importante tener en cuenta cuales son los pasos a seguir para realizar la ICSI, porque guarda relación con la urgencia en la demora y con la innecesariedad de fijar en esta etapa una contracautela real.
En general, los procedimientos previos a seguir son los mismos que para la FIV convencional, con la diferencia de que la inseminación de los ovocitos se realiza mediante la introducción, de manera artificial y con un micromanipulador, de un espermatozoide en cada uno de los óvulos maduros obtenidos.
Concretamente los pasos a seguir son: 1) Aspiración de los óvulos; 2) Remoción del complejo corona-cumulus de los ovocitos; 3) Obtención y procesamiento del semen; 4) Inyección del espermatozoide en el interior del ovocito con la ayuda del microscopio micromanipulativo; 5) Verificación de la fecundación; 6) Cultivo de los huevos fecundados hasta su transferencia; y 7) Transferencia del embrión a la mujer.
9. Por otra parte, quiero destacar a los fines de demostrar el peligro en la demora, que el índice de probabilidades de éxito del procedimiento es de un 10-13% en mujeres mayores de 40 años.
Destaco estos detalles médico técnicos, para poner de relieve que el método no va a ser realizado inmediatamente después de que se dicte esta medida, sino que lleva un tiempo que varía de uno a dos meses, ya que hay que estimular a la mujer para que produzca óvulos mediante medicación, lo que de por si ya indica que el procedimiento no se puede realizar a continuación de la notificación de la precautoria.
Esta sola circunstancia me indica que la cautelar hay que dictarla sin contracautela real, ya que el obligado tiene tiempo suficiente para exigirla antes de que se ejecute, con lo cual su dictado, aún erróneo, no produce un desequilibrio económico en el sistema de seguridad social, como lo entienden mis colegas.
10. Considero que la contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta la situación económica de las partes, para impedir que las personas con escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido, pongo en evidencia que la Sra. B tenía un ingreso real de $ 1.510.
A mi juicio imponer una caución real de $ 5.000 a quien sólo gana $ 1.510 constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razón de la pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni con la urgencia en la demora extensamente acreditada.
11. Estimo que las medidas precautorias importan, en definitiva, anticipar la tutela jurisdiccional y sólo cabe decretarlas cuando el juez, en una apreciación sumaria, advierte que la pretensión aparece como fundada y de éxito probable; sólo entonces cabe amparar el derecho que con su sola invocación aparece prima facie como reclamación viable y jurídicamente tutelada.
Entiendo que la acreditación del derecho debe ser sumaria y que hay que tener en claro cuál es el derecho que se debe acreditar. Asimismo, considero que el derecho verosímilmente acreditado debe referirse a la pretensión sustancial.
Por lo antes dicho, establecida cual es la pretensión sustancial de los actores, voy a reseñar el derecho que los ampara para definir porqué considero que está prima facie demostrado el derecho invocado, y cuál es su grado de verosimilitud.
Entiendo que para definir el derecho hay que estar a lo establecido en una serie de normas que deben interrelacionarse e interpretarse de manera integral, y desde una perspectiva de género. Ellas son:
1) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS o "PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA", suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Ratificado por la Argentina por ley 23.054. En particular sus artículos 24 y 25.
2) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular su artículo 26.
3) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular en sus artículos 9, 10 y 11.
4) CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas y abierto a la firma de los Estados Miembros de la citada Organización el 18 de diciembre de 1979. Ratificado por la Argentina por ley 23.179, en especial en los artículos 2. C y 12. Este último sostiene “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.
5) CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ”, adoptada en la ciudad de Belem do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, Ratificado por la Argentina por ley 24.632. En particular en su artículo 1 que dice “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, así como también su art. 7.
6) CIM. La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), es un organismo especializado de la Organización de los Estados Americanos, es el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción de los derechos de la mujer y la igualdad de género. Establecida en 1928 durante la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba), la CIM fue el primer órgano intergubernamental en el mundo creado expresamente con el propósito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer. Como tal, ha desempeñado un papel preponderante para integrar la participación y el apoyo de la mujer como parte legítima e indispensable de la gobernabilidad y la formación del consenso internacional. Así, el informe de la CIM del año 2008 puso de relieve que los Estados partes en general incumplían con la Convención de Belem Do Pará porque si bien habían creados leyes sobre violencia doméstica, no habían cumplido con su obligación de legislar integralmente sobre la situación de la mujer, acerca de situaciones que impactan de manera diferenciada y con particular gravedad a las mujeres, tales como los patrones culturales discriminatorios, la violencia basada en género, la informalidad laboral, la alta tasa de desempleo, la trata de personas, el fenómeno migratorio, la falta de acceso a la justicia, el acceso a los servicios de salud, etc. Nuestro país era uno de los que incumplía con el dictado de una ley integral de protección de la mujer, lo que fue solucionado mediante el dictado de la ley de Protección Integral a las Mujeres, Nro. 26.485.
7) La ley de 25.673, de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable, que establece el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos.
8) La ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485), promulgada en el Boletín Oficial del 14 de abril del 2009, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, que en su artículo3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y al enumerar las formas de violencia, establece “d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud”. Por otro lado, en su artículo 16 prescribe: “Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado…”.
12. Entiendo que el derecho de los peticionantes es el derecho a la procreación, derecho que en el caso de la mujer se encuentra especialmente garantizado en las normas legales, supranacionales y constitucionales antes aludidas, que demuestran un alto grado de verosimilitud, circunstancia que exime de la necesidad de contracautela real, la que por otra parte atenta contra el principio de gratuidad establecido en la ley 26.485.
De acuerdo a lo expuesto, no comparto el criterio de mis colegas en la medida en que supone exigir –para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho según las normas señaladas–, que la mujer acredite los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real.
La actora señala que la urgencia está relacionada con su condición de mujer y sus limitados recursos económicos, lo que la hace doblemente vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crítico de esta afirmación se relaciona con la carga de probar tal situación, porque en la generalidad de los casos es extremadamente difícil demostrar que el motivo para la restricción de un derecho reside, justamente, en cuestiones de género, ya que las denegatorias –como las de la mayoría de esta Sala–, se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad.
Atendiendo a esta razón, la jurisprudencia norteamericana, europea y la de la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica, fijaron un criterio de revisión judicial de los actos que restringen los derechos de quienes pertenecen a este grupo. Se trata de considerar provisoriamente discriminatoria la restricción de fijar una caución real, y exigir a quien debe la prestación que demuestre la existencia de un interés impostergable que la justifique y que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a alguna de las categorías mencionadas. Además, se deberá probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal limitación.
En nuestro país, esta línea jurisprudencial había sido esbozada en algunos precedentes (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Repetto”, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi y Bacqué, y “Calvo y Pesini”, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Belluscio, López, Bossert y Vázquez; o respecto de la igualdad de género, sentencia de la Corte en el caso “García Delgado”, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi), pero no fue adoptada en forma expresa hasta el año 2004, en el caso “Hooft”.
En este caso, la Corte entendió que ante una prohibición de discriminar, la restricción a este derecho en función de la nacionalidad de origen estaba afectada por una presunción de inconstitucionalidad, y que la provincia sólo podría justificar la norma si probaba que existía un interés estatal sustancial en ella, que no podía satisfacerse de ninguna otra forma que no fuera con la limitación descripta. El criterio fue seguido en el caso “Gosttschau Evelina Patricia c/ Consejo de la Magistratura (CSJN, sentencia del 8 de agosto del 2006).
Aplicando este estándar más riguroso, en el presente la Dirección de Ayuda Social Para el Personal del Congreso de la Nación debe demostrar que la medida precautoria ordenada bajo caución juratoria a favor de una mujer de 41 años de escasos recursos debe ser dictada bajo caución real porque existe un interés estatal impostergable que la justifique, que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a su condición de mujer, ni a sus escasos recursos.
Se que este criterio no es el compartido por mis colegas, ya que en la causa 6.510/1988 “Cuadrelli, Marcela G. c/ Estado Nacional - Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, no lo aceptaron, poniendo sobre los hombros de una víctima menor de edad, de condición homosexual, que había sufrido un accidente que la dejó cuadrapléjica mientras se encontraba bajo custodia Policial, la carga de probar que no era culpable del daño sufrido.
13. Quiero por último justificar mi voto, ya que siendo minoritario, no va a variar el resultado de la sentencia. Dos son las cuestiones por las que lo emito:
La primera es que he sido recientemente expositora por Argentina en el Seminario Internacional: Sistema de justicia y derechos humanos de las mujeres, llevado a cabo los días 11, 12 y 13 de mayo de este año en Paraguay. Allí diserté en dos conferencias, una relativa a “Política de género y justicia desde una perspectiva de derechos humanos” y la otra sobre “Influencia de la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos humanos de las mujeres” (el material es público). En tal sentido, estimo que debo tener coherencia en lo que sostengo en círculos académicos internacionales con lo que digo en mis sentencias.
La segunda y más importante, es que dada la lentitud del trámite y que de acuerdo a mi criterio considero que se están vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a la Señora M. N. B mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre.
Por los fundamentos expuestos, por mayoría, SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 -comprensiva de los dos actores- que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07).
Regístrese, notifíquese en el día con carácter urgente, y devuélvase.-
martes, 9 de junio de 2009
lunes, 8 de junio de 2009
Privacion de Patria Potestad
“MINISTERIO PUPILAR C/
S.D.S. S/
PRIVACIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD”
Causa 56681 R.Sent. 83
/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.: ¿ Es justa la sentencia apelada de fs. 28/29 ?
2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
I - Contra la sentencia definitiva dictada a fs. 28/29, interpone la Sra. S.D.S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fs. 43/45, replicado a fs. 48/50.
La Sra. Juez a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S.D.S., respecto de sus hijos J.L.S. nacido el 10 de enero de 1995, V.M.S. nacida el 28 de enero de 1997 y L.L.S. nacido el 1º de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente.
II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia –sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26.061 y 13.298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial.
Surge de la compulsa de la causa nº 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J.L. y V.M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello “no concurrió al tribunal ni visitó” a sus hijos (27/09/2000, fs. 10).
Comparece nuevamente el 15/05/2001, expresando que tiene otro hijo, L.L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J.P.C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes -Prov. de Córdoba (resolución de fs. 53).
El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños “no tienen contacto con ningún familiar”, no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201).
A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar “su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos” (informe de la Lic. Ana María Diberto).
III) Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el “ejercicio de un derecho de autoridad”, para convertirse en un “ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor”, porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10.903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el “conjunto de los derechos” y pasa a ser “el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos…”.
La ley 23.264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión “deber” que antecede a los “derechos”, no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres.
Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de “protección y formación integral” de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine).
Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el art. 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574).
Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", tº IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00).
La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad (art. 307 inc. 2° del Código Civil); tema al que me referiré más adelante.
IV- La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes”. No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (S.C.B.A. Ac. 72.890 19/02/02 - Ac. 89.299 23/11/05, voto Dr. Hitters).
Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la ley 23.849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “niño” o “menor de edad” es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (ley 26.061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño “es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad” (art.2) y la ley “De la promoción y protección integral de los derechos de los niños” (ley 13.298) establece que “quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes” (art. 1).
Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular-.
Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como “incapaz”, logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral” -O.C. 17/02-.
En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.S. 29/10/97 Fallos: 310:2214; S.C.B.A. Ac. 55.828 9/2/99 - Ac. 66.519 26/10/99 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/01).
A nivel legislativo, la ley 13.298 al disponer que para “determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos” (art. 4.a) y la ley 26.061 al sostener que “se debe respetar su condición de sujeto de derecho” (art. 3.a).
La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313).
Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas.
Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, precisando el artículo 51 del Código Civil que “todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”, y los niños no están excluidos.
“El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos” (C.S., Arce Jorge, 14/10/97, Fallos: 320:2145). “El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece).
V.- Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -“es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. “Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva” (Morello, Augusto, “Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, LL 2003-D-1163).
Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial.
Cuando la ley 26.061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oirlo?.
Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano.
Dispone la Resolución de la Procuración General de la Corte nº 277/ 94 que los Asesores de Menores deberán “cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte” (art. 3).
A su turno, la ley 26.601 consagra que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables” (art 2), “el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta” (art. 3.a) y en el art. 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de “c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos”. Reza el art. 4 de la ley 13.298 que “para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar … la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico.”
¿Desde que edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio?
Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona.
Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (artículos 897, 903, 1114, 1076 Código Civil). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el art. 2 de la ley 26.061 es terminante “cualquiera sea la forma en que se manifieste” y el art. 4.b de la ley 13.298 usa la expresión “la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico”.
La Convención es imperativa “se dará la oportunidad”, pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el Dr. Mercader “atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez” (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y Sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883).
El niño será escuchado “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”, así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción “o” denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz.
El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado (arts. 57 inc. 2 y 58 Código Civil), o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante.
Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que “la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal” (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01).
No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida.
Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces –art. 23.2 ley 12.061 (Corte Suprema “S.R.P” LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/05/02 – “S de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio” – Ac. 85.958 12/12/03 – “m.J.M. s/art. 10 ley 10.067, recurso de queja).
En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta.
Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/01 - Ac. 78.728 2/05/02 - Ac. 84.856 16/2/03).
La doctrina legal en los términos del art. 279.1 del C.P.C.C. nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, oyó a los niños J.L. de 14 años, V.M. de 12 años y a L.L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida
Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 C.P.C.C.).
En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas.
VI- El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” - art.3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re “S.C. s/ adopción” (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/09/00; Ac. 71.380, 24/10/01, Ac. 78.013, 2/04/03).
Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (S.C.B.A. Ac. 85.958 12/03/03, ”M.J.M. y otros s/ art. 10 ley 10.097”).
Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC).
Se lo ha conceptualizado como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente” (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/00 - Ac. 78.099 28/03/01 - Ac.78.446 27/06/01, votos del Dr.Pettigiani - Ac. 84.818 19/06/02 - Ac. 78.013 2/04/03).
Los derechos reconocidos en la ley 26.601 “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” -art.1-, conceptualizándolo como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” -art.3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como “la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
La expresión “interés superior del niño”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor” (OC 17/02).
De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva.
He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos.
Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto).
Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/09/00 – Ac. 71.380 27/10/01 - Ac. 78.446 27/06/01).
VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse.
El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos.
Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (C.S., Fallos: 312:1580).
Son coincidentes las leyes 26.601 –art. 3 in fine- y la 13.298 –art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a “a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (“S.C. S/adopción”, JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/06/02; Ac. 87.832 28/07/04).
Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre –en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso.
VIII- El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inc. 2º del art. 307 del C.C. -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del Cód. Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño.
Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el art. 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad.
Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras).
Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo.
Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada (arts. 264 punto 4, 307 inc. 2º Cód. Civil, 2 inc. "a",3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 ley 26601, 4 ley 13298), desestimando los agravios de la apelante.
IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC).
Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Morón, 14 de mayo de 2009.
AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fs. 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
El Dr. Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 ley 5827).
Fdo: Dres. Liliana Graciela Ludueña y José Eduardo Russo.-
S.D.S. S/
PRIVACIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD”
Causa 56681 R.Sent. 83
/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.: ¿ Es justa la sentencia apelada de fs. 28/29 ?
2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
I - Contra la sentencia definitiva dictada a fs. 28/29, interpone la Sra. S.D.S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fs. 43/45, replicado a fs. 48/50.
La Sra. Juez a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S.D.S., respecto de sus hijos J.L.S. nacido el 10 de enero de 1995, V.M.S. nacida el 28 de enero de 1997 y L.L.S. nacido el 1º de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente.
II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia –sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26.061 y 13.298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial.
Surge de la compulsa de la causa nº 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J.L. y V.M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello “no concurrió al tribunal ni visitó” a sus hijos (27/09/2000, fs. 10).
Comparece nuevamente el 15/05/2001, expresando que tiene otro hijo, L.L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J.P.C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes -Prov. de Córdoba (resolución de fs. 53).
El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños “no tienen contacto con ningún familiar”, no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201).
A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar “su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos” (informe de la Lic. Ana María Diberto).
III) Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el “ejercicio de un derecho de autoridad”, para convertirse en un “ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor”, porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10.903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el “conjunto de los derechos” y pasa a ser “el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos…”.
La ley 23.264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión “deber” que antecede a los “derechos”, no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres.
Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de “protección y formación integral” de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine).
Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el art. 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574).
Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", tº IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00).
La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad (art. 307 inc. 2° del Código Civil); tema al que me referiré más adelante.
IV- La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes”. No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (S.C.B.A. Ac. 72.890 19/02/02 - Ac. 89.299 23/11/05, voto Dr. Hitters).
Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la ley 23.849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “niño” o “menor de edad” es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (ley 26.061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño “es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad” (art.2) y la ley “De la promoción y protección integral de los derechos de los niños” (ley 13.298) establece que “quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes” (art. 1).
Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular-.
Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como “incapaz”, logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral” -O.C. 17/02-.
En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.S. 29/10/97 Fallos: 310:2214; S.C.B.A. Ac. 55.828 9/2/99 - Ac. 66.519 26/10/99 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/01).
A nivel legislativo, la ley 13.298 al disponer que para “determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos” (art. 4.a) y la ley 26.061 al sostener que “se debe respetar su condición de sujeto de derecho” (art. 3.a).
La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313).
Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas.
Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, precisando el artículo 51 del Código Civil que “todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”, y los niños no están excluidos.
“El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos” (C.S., Arce Jorge, 14/10/97, Fallos: 320:2145). “El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece).
V.- Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -“es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. “Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva” (Morello, Augusto, “Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, LL 2003-D-1163).
Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial.
Cuando la ley 26.061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oirlo?.
Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano.
Dispone la Resolución de la Procuración General de la Corte nº 277/ 94 que los Asesores de Menores deberán “cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte” (art. 3).
A su turno, la ley 26.601 consagra que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables” (art 2), “el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta” (art. 3.a) y en el art. 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de “c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos”. Reza el art. 4 de la ley 13.298 que “para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar … la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico.”
¿Desde que edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio?
Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona.
Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (artículos 897, 903, 1114, 1076 Código Civil). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el art. 2 de la ley 26.061 es terminante “cualquiera sea la forma en que se manifieste” y el art. 4.b de la ley 13.298 usa la expresión “la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico”.
La Convención es imperativa “se dará la oportunidad”, pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el Dr. Mercader “atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez” (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y Sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883).
El niño será escuchado “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”, así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción “o” denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz.
El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado (arts. 57 inc. 2 y 58 Código Civil), o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante.
Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que “la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal” (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01).
No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida.
Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces –art. 23.2 ley 12.061 (Corte Suprema “S.R.P” LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/05/02 – “S de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio” – Ac. 85.958 12/12/03 – “m.J.M. s/art. 10 ley 10.067, recurso de queja).
En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta.
Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/01 - Ac. 78.728 2/05/02 - Ac. 84.856 16/2/03).
La doctrina legal en los términos del art. 279.1 del C.P.C.C. nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, oyó a los niños J.L. de 14 años, V.M. de 12 años y a L.L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida
Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 C.P.C.C.).
En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas.
VI- El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” - art.3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re “S.C. s/ adopción” (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/09/00; Ac. 71.380, 24/10/01, Ac. 78.013, 2/04/03).
Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (S.C.B.A. Ac. 85.958 12/03/03, ”M.J.M. y otros s/ art. 10 ley 10.097”).
Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC).
Se lo ha conceptualizado como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente” (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/00 - Ac. 78.099 28/03/01 - Ac.78.446 27/06/01, votos del Dr.Pettigiani - Ac. 84.818 19/06/02 - Ac. 78.013 2/04/03).
Los derechos reconocidos en la ley 26.601 “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” -art.1-, conceptualizándolo como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” -art.3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como “la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
La expresión “interés superior del niño”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor” (OC 17/02).
De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva.
He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos.
Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto).
Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/09/00 – Ac. 71.380 27/10/01 - Ac. 78.446 27/06/01).
VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse.
El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos.
Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (C.S., Fallos: 312:1580).
Son coincidentes las leyes 26.601 –art. 3 in fine- y la 13.298 –art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a “a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (“S.C. S/adopción”, JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/06/02; Ac. 87.832 28/07/04).
Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre –en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso.
VIII- El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inc. 2º del art. 307 del C.C. -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del Cód. Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño.
Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el art. 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad.
Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras).
Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo.
Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada (arts. 264 punto 4, 307 inc. 2º Cód. Civil, 2 inc. "a",3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 ley 26601, 4 ley 13298), desestimando los agravios de la apelante.
IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC).
Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Morón, 14 de mayo de 2009.
AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fs. 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
El Dr. Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 ley 5827).
Fdo: Dres. Liliana Graciela Ludueña y José Eduardo Russo.-
Patria Potestad
PATRIA POTESTAD. Contenido. Representación. Representación en juicio. Amparo promovido por la progenitora para la asistencia médica psiquiátrica y farmacéutica del menor. Derecho del menor a ser oído. Efectos de la sentencia dictada sin que hubiese sido oído.
Corresponde anular la sentencia que hace lugar al amparo promovido por la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, el reintegro total de la atención de un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica, por cuanto se trata de un derecho de carácter personalísimo que no puede ser sustituido por representación alguna, el niño debe ser oído teniendo en cuenta su edad y madurez y con el aporte de un profesional. 8273
C. Civ. Com., Necochea, 14.5.09.- R., M. E. v. Medife S.A.
En la ciudad de Necochea, a los 14 días del mes de mayo de dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. l68 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza, Humberto Armando Garate y Oscar Alfredo Capalbo.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Corresponde anular el pronunciamiento de fs. 143/152?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
I) Llegan los autos a este tribunal a fin de resolver el recurso de apelación deducido a f. 169/171vta. por el Sr. Asesor de Incapaces contra la sentencia obrante a fs. 143/152 que resuelve rechazar el amparo promovido por Marisa Elisabet Roberts por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, con costas en el orden causado.
II) Se agravia en primer término el recurrente en tanto no se ha corrido traslado oportunamente de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 120/124, aduciendo al respecto que tal omisión le ha impedido realizar el control de la prueba, afectando ello los principios de defensa en juicio y debido proceso.
Asimismo critica que no se haya ordenado el traslado del interlocutorio de fs. 140 a su dependencia ya que a su criterio hubiera resultado oportuno recurrirlo por apartarse de lo requerido por ese Ministerio Pupilar a f. 138.
Sostiene seguidamente que en la causa en análisis el Tribunal ha seguido un criterio pretérito en donde se toma al niño como objeto de derecho y no como sujeto de derecho y que el objeto de la escucha del menor estaba destinado a interiorizar al tribunal de las cuestiones atinentes al mismo y en especial, a precisar el pedido de la amparista con relación a la necesidad de no cambiar el terapista psicológico que asiste al menor.
Se queja luego en tanto no se le corrió vista de la solicitud de sentencia efectuada por la amparista, vulnerándose el principio de defensa en juicio y las previsiones de la ley 12.061.
Añade que se ha violado en el marco de todo el proceso el derecho del niño a ser escuchado, toda vez que esa garantía constitucional surge de las disposiciones del art. 12 ap. 2 de la C.I.D.N.
Solicita se disponga una medida cautelar genérica en resguardo del derecho del menor; y formula reserva del caso federal.
III) Que a criterio del suscripto existe una cuestión liminar que debe ser considerada.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 fue aprobada y ratificada por el Congreso de la Nación por ley 23849 e incorporada al texto Constitucional por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 2ºpárr.).
En lo que interesa el tratado reconoce el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones y medidas que tomen.
Literalmente dispone el art. 12:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado” (el subrayado me pertenece.
Esas cláusulas además de ser imperativas y plenamente operativas como derecho interno tal lo entiende la doctrina autoral y jurisprudencial obligan al Juez (Kemelmajer de Carlucci, Aída “El Derecho Constitucional del menor a ser oído”, Rev. Der. Privado y Comunitario, no. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, pág. 168; Bidart Campos, Germán “La aflicción Judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño”, E.D. 150- 515; CSJN “Wilner c. Oswald, 14-VI- 1995, LL 1996-A 260).
De su parte la legislación interna posteriormente reglamentó esas disposiciones; en el orden Nacional por ley 26061 que dispone:
ARTICULO 24. — “DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Similares principios consagra la legislación Provincial (art. 3 ley 13634: “el juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”).
La doctrina legal se ha pronunciando respecto del concreto ejercicio de este derecho, cuya irrenunciabilidad e imperatividad no puede negarse (art. 12 de ley 13298).
El alto Tribunal bonaerense ha sostenido que corresponde anular de oficio el fallo dictado “sin haber sido escuchado el menor”, con cita de los acuerdos 56195 y 41811 referidos al específico ámbito del derecho de menores y al hoy derogado art. 50 ley 10667, “la identidad del bien jurídico tutelado y la jerarquía constitucional de la normativa de la que emana el “derecho del niño a ser oído” reclama igual remedio y cabe así afirmar como entonces ….que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dichas exigencias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislación sobre menores conforme el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 75 inc. 22, art. 12.2 de la Convención de los Derechos del niño” (SCBA C 71380, sent. 24.10.2001; SCBA LL 2003, A, pág. 426).
Agregando el cimero Tribunal: quien vaya a resolver “no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial” debe oír al niño porque “La ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada del Juez” y la representación que el Asesor ejerce, como parte esencial, no suple ni por ende subsana, la omisión del contacto personal”.
´ Cabe interrogarse en cuales procesos debe oírse al niño.
La Sup. Corte y la doctrina lo responden sosteniendo que el “derecho del niño a expresar su opinión” alcanza a “todos los asuntos que lo afecten”. “Esta obligatoriedad de oír al menor ….constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto de derecho y ningún magistrado puede resolver tema alguno que lo afecte sin haber cumplido esta exigencia. Estos claros principios han de trascender la especificidad del derecho de menores y ser aplicados a todos los procesos independientemente el fuero donde tramiten, pues restringirlos a dicho ámbito los colocaría en situación de desigualdad, tanto mas que el artículo 12 no hace distinción alguna (Ludueña, Liliana Graciela, “Rev. De Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2002, 2, pág. 163, en nota 14 cita SCBA 24.10.2001, Ac. 71380, voto del Dr. Hitters y la opinión del Procurador General, Dr. Nolfi).
Tal afirmación encuentra hoy nuevo sustento en la legislación interna supra citada sobre protección derechos del niño.
De dichos pronunciamientos puede colegirse que no puede prescindirse del derecho del menor a ser oído en forma directa por los jueces sin importar la edad que éste posea. Y por tratarse de una condición esencial para la validez del proceso, no necesita el pedido de las partes para efectivizarse.
En el concreto caso de autos, y más allá de lo que en definitiva corresponda decidir, se ha presentado la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, la inclusión en la cartilla profesional de la demandada de una determinada profesional –psicóloga-, así como el reintegro total de la atención médica que le brinda un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica.
Tal pretensión, de indudable trascendencia, hace a la vida y a la salud, derechos garantizados por la Constitución a todos los habitantes de la Nación y, muy especialmente a los niños. Resolver sobre esa pretensión ejercerá indudable influencia en vida futura del menor en lo que atañe nada menos que a su salud (arts. 42, 43 Const. Nac.; art. 36 incs. 1, 2, 3 Const. Pcial.; y arts. 25 y 26 Convención sobre los Derechos del Niño).
Entiéndase bien que esta necesidad de ser oído no implica un mero formalismo ni el limitado sentido de conocer su opinión técnica respecto a los posibles profesionales tratantes ni tampoco la interpretación de normas contractuales como parece sugerir el proveído de fs. 140.
Por el contrario, la necesidad de la audiencia a tono con la manda constitucional implica para los jueces abocados al tratamiento de la causa, la posibilidad de otorgar y a su vez conocer la expresión del niño respecto del tratamiento que sigue y sus posibles modificaciones, para lo cual entiendo que la audiencia que correspondía fijar debía ser enmarcada dentro de las consideraciones de edad y madurez del niño y con el aporte de un profesional que ha de otorgar el debido marco a dichas expresiones, mas siempre teniendo presente que dicho derecho a ser oído es de carácter personalísimo, que no puede ser sustituido por representación alguna. En síntesis, si mi criterio es compartido, propicio que se anule el pronunciamiento de fs. 143/152, y que por la instancia de origen se proceda a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito psicóloga de la Asesoría Pericial.
Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
Corresponde anular la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento. Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, de mayo de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se anula la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento por jueces hábiles (arts. 17 inc. 7 y 172 CPC). Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase (arts. 47/ ley 5827).
Fdo: Dres. Humberto Armando Garate, Oscar Alfredo Capalbo. Daniela Pierresteguy. Secretaria.
Reg. Int. 52 (s) del 14/05/2009.
Corresponde anular la sentencia que hace lugar al amparo promovido por la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, el reintegro total de la atención de un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica, por cuanto se trata de un derecho de carácter personalísimo que no puede ser sustituido por representación alguna, el niño debe ser oído teniendo en cuenta su edad y madurez y con el aporte de un profesional. 8273
C. Civ. Com., Necochea, 14.5.09.- R., M. E. v. Medife S.A.
En la ciudad de Necochea, a los 14 días del mes de mayo de dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. l68 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza, Humberto Armando Garate y Oscar Alfredo Capalbo.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Corresponde anular el pronunciamiento de fs. 143/152?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
I) Llegan los autos a este tribunal a fin de resolver el recurso de apelación deducido a f. 169/171vta. por el Sr. Asesor de Incapaces contra la sentencia obrante a fs. 143/152 que resuelve rechazar el amparo promovido por Marisa Elisabet Roberts por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, con costas en el orden causado.
II) Se agravia en primer término el recurrente en tanto no se ha corrido traslado oportunamente de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 120/124, aduciendo al respecto que tal omisión le ha impedido realizar el control de la prueba, afectando ello los principios de defensa en juicio y debido proceso.
Asimismo critica que no se haya ordenado el traslado del interlocutorio de fs. 140 a su dependencia ya que a su criterio hubiera resultado oportuno recurrirlo por apartarse de lo requerido por ese Ministerio Pupilar a f. 138.
Sostiene seguidamente que en la causa en análisis el Tribunal ha seguido un criterio pretérito en donde se toma al niño como objeto de derecho y no como sujeto de derecho y que el objeto de la escucha del menor estaba destinado a interiorizar al tribunal de las cuestiones atinentes al mismo y en especial, a precisar el pedido de la amparista con relación a la necesidad de no cambiar el terapista psicológico que asiste al menor.
Se queja luego en tanto no se le corrió vista de la solicitud de sentencia efectuada por la amparista, vulnerándose el principio de defensa en juicio y las previsiones de la ley 12.061.
Añade que se ha violado en el marco de todo el proceso el derecho del niño a ser escuchado, toda vez que esa garantía constitucional surge de las disposiciones del art. 12 ap. 2 de la C.I.D.N.
Solicita se disponga una medida cautelar genérica en resguardo del derecho del menor; y formula reserva del caso federal.
III) Que a criterio del suscripto existe una cuestión liminar que debe ser considerada.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 fue aprobada y ratificada por el Congreso de la Nación por ley 23849 e incorporada al texto Constitucional por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 2ºpárr.).
En lo que interesa el tratado reconoce el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones y medidas que tomen.
Literalmente dispone el art. 12:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado” (el subrayado me pertenece.
Esas cláusulas además de ser imperativas y plenamente operativas como derecho interno tal lo entiende la doctrina autoral y jurisprudencial obligan al Juez (Kemelmajer de Carlucci, Aída “El Derecho Constitucional del menor a ser oído”, Rev. Der. Privado y Comunitario, no. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, pág. 168; Bidart Campos, Germán “La aflicción Judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño”, E.D. 150- 515; CSJN “Wilner c. Oswald, 14-VI- 1995, LL 1996-A 260).
De su parte la legislación interna posteriormente reglamentó esas disposiciones; en el orden Nacional por ley 26061 que dispone:
ARTICULO 24. — “DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Similares principios consagra la legislación Provincial (art. 3 ley 13634: “el juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”).
La doctrina legal se ha pronunciando respecto del concreto ejercicio de este derecho, cuya irrenunciabilidad e imperatividad no puede negarse (art. 12 de ley 13298).
El alto Tribunal bonaerense ha sostenido que corresponde anular de oficio el fallo dictado “sin haber sido escuchado el menor”, con cita de los acuerdos 56195 y 41811 referidos al específico ámbito del derecho de menores y al hoy derogado art. 50 ley 10667, “la identidad del bien jurídico tutelado y la jerarquía constitucional de la normativa de la que emana el “derecho del niño a ser oído” reclama igual remedio y cabe así afirmar como entonces ….que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dichas exigencias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislación sobre menores conforme el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 75 inc. 22, art. 12.2 de la Convención de los Derechos del niño” (SCBA C 71380, sent. 24.10.2001; SCBA LL 2003, A, pág. 426).
Agregando el cimero Tribunal: quien vaya a resolver “no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial” debe oír al niño porque “La ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada del Juez” y la representación que el Asesor ejerce, como parte esencial, no suple ni por ende subsana, la omisión del contacto personal”.
´ Cabe interrogarse en cuales procesos debe oírse al niño.
La Sup. Corte y la doctrina lo responden sosteniendo que el “derecho del niño a expresar su opinión” alcanza a “todos los asuntos que lo afecten”. “Esta obligatoriedad de oír al menor ….constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto de derecho y ningún magistrado puede resolver tema alguno que lo afecte sin haber cumplido esta exigencia. Estos claros principios han de trascender la especificidad del derecho de menores y ser aplicados a todos los procesos independientemente el fuero donde tramiten, pues restringirlos a dicho ámbito los colocaría en situación de desigualdad, tanto mas que el artículo 12 no hace distinción alguna (Ludueña, Liliana Graciela, “Rev. De Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2002, 2, pág. 163, en nota 14 cita SCBA 24.10.2001, Ac. 71380, voto del Dr. Hitters y la opinión del Procurador General, Dr. Nolfi).
Tal afirmación encuentra hoy nuevo sustento en la legislación interna supra citada sobre protección derechos del niño.
De dichos pronunciamientos puede colegirse que no puede prescindirse del derecho del menor a ser oído en forma directa por los jueces sin importar la edad que éste posea. Y por tratarse de una condición esencial para la validez del proceso, no necesita el pedido de las partes para efectivizarse.
En el concreto caso de autos, y más allá de lo que en definitiva corresponda decidir, se ha presentado la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, la inclusión en la cartilla profesional de la demandada de una determinada profesional –psicóloga-, así como el reintegro total de la atención médica que le brinda un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica.
Tal pretensión, de indudable trascendencia, hace a la vida y a la salud, derechos garantizados por la Constitución a todos los habitantes de la Nación y, muy especialmente a los niños. Resolver sobre esa pretensión ejercerá indudable influencia en vida futura del menor en lo que atañe nada menos que a su salud (arts. 42, 43 Const. Nac.; art. 36 incs. 1, 2, 3 Const. Pcial.; y arts. 25 y 26 Convención sobre los Derechos del Niño).
Entiéndase bien que esta necesidad de ser oído no implica un mero formalismo ni el limitado sentido de conocer su opinión técnica respecto a los posibles profesionales tratantes ni tampoco la interpretación de normas contractuales como parece sugerir el proveído de fs. 140.
Por el contrario, la necesidad de la audiencia a tono con la manda constitucional implica para los jueces abocados al tratamiento de la causa, la posibilidad de otorgar y a su vez conocer la expresión del niño respecto del tratamiento que sigue y sus posibles modificaciones, para lo cual entiendo que la audiencia que correspondía fijar debía ser enmarcada dentro de las consideraciones de edad y madurez del niño y con el aporte de un profesional que ha de otorgar el debido marco a dichas expresiones, mas siempre teniendo presente que dicho derecho a ser oído es de carácter personalísimo, que no puede ser sustituido por representación alguna. En síntesis, si mi criterio es compartido, propicio que se anule el pronunciamiento de fs. 143/152, y que por la instancia de origen se proceda a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito psicóloga de la Asesoría Pericial.
Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
Corresponde anular la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento. Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, de mayo de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se anula la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento por jueces hábiles (arts. 17 inc. 7 y 172 CPC). Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase (arts. 47/ ley 5827).
Fdo: Dres. Humberto Armando Garate, Oscar Alfredo Capalbo. Daniela Pierresteguy. Secretaria.
Reg. Int. 52 (s) del 14/05/2009.
viernes, 5 de junio de 2009
Sindrome de Peter Pan
El Síndrome de Peter Pan: Adultos en crisis, niños y jóvenes desorientados.
Oscilando entre el autoritarismo y la permisividad desorientamos a nuestros jóvenes que deben hacerse cargo de una autonomía anticipada para la que no han sido preparados sino más bien empujados.
Instantáneas de la vida cotidiana nos muestran adolescentes desafiantes, desmotivados y abandonando sus proyectos, protagonistas de escenas violentas ya sea como víctimas o victimarios. Niños opinando sobre todos los temas familiares sin distinción, consultados por sus padres como si fueran la opinión experta y decisiva, dirigiéndose a sus mayores de igual a igual, negociando aún lo que no puede negociarse.
Y los mayores mientras tanto olvidando que ante la defensa de los valores fundamentales sólo cabe firmeza. Entonces, abundan los “no” dichos a medias, los “si” dubitativos, los límites imprecisos y cambiantes que no dejan en claro qué está bien y qué está mal, cayendo siempre en un relativismo que justifica todo según las circunstancias. Pululan adultos que se desautorizan mutuamente delante de los niños (madre a padre y viceversa, padres a docentes, docentes a padres, etc. etc.), ha perdido jerarquía la “voz de la experiencia” frente a la del iniciado. Nada es certeza y todo es incertidumbre. El padre se presenta como amigo, reemplaza el vínculo parental por el fraternal y así nuestros niños y jóvenes quedan huérfanos no por no por no tener padres, sino por carecer de una auténtica autoridad. Sin referentes válidos, sin autoridad, que no es lo mismo que autoritarismo, en consecuencia se borra la conciencia moral y el sentimiento de culpabilidad tan necesarios para construir una convivencia pacífica con los otros.
Y .. sí, con adultos en crisis habrá jóvenes desorientados, y nuestros jóvenes seguirán mostrándonos lo que internamente nosotros como adultos no hemos podido resolver. Nosotros, sus mayores, seremos acaso como Peter Pan, eternos niños que se caracterizan por una inmadurez narcisista, que no asumen su crecimiento, su rol de adultos… ¿Seremos incapaces de asumirnos realmente con el compromiso que implica ser padres de nuestros hijos., examinar nuestras conductas, hacernos cargo de una relación que se debe caracterizar por la asimetría? Ni más ni menos: que el adulto sea adulto y el niño –adolescente, una autonomía responsable sí, pero que contemple la añeja frase que repetía mi abuela: tiempo al tiempo.
Miriam Alonso
Ministerio Publico de Menores
Algunas consideraciones sobre el Ministerio Público de Menores (Art. 491 al 494 del Código Civil).28/4/2009 ( Magañini, Mónica Emilse, en página web: http://www.caq.org.ar )
“... si bien su participación es necesaria, no importa en principio, una verdadera representación del menor, ya que el Ministerio Público no actúa en su nombre y por su cuenta sino que desarrolla una función de asistencia del verdadero representante (“CC0102 MP 95222 RSI-761-95 l 3-10-95.-Rivero y Hornos, Miguel Delio, Rivero y Hornos Ciblis, Miguel Delio s/ Sucesión testamentaria)”; ”Los menores y los incapaces sólo pueden en sentido estricto “ser titulares de derechos “ y es precisamente en la tutela de sus derechos que debe participar en forma activa su representante, el Ministerio Público y los jueces, siendo el interés del menor el que debe prevalecer ante los derechos, por ejemplo, de los padres. Los derechos de estos últimos, extensos y respetables, que van desde la elección del nombre hasta decisiones sobre la educación, halla siempre un límite cuando el interés del menor parece afectado. Este interés entonces, por el que velan la sociedad y la ley, es el norte que debe guiar lo que se decida con relación a ellos (SCBA, Ac 55828 S 9-2-99, Juez LABORDE (MA)C., M. c/ C., R. s/ Cobro de alimentos)”;”La tutela especial para la representación del menor durante el tiempo que dure el proceso, no puede considerarse suplida por la actuación del Ministerio de Menores, porque si bien su participación es necesaria (art. 59 del CCI) no importa, en principio, una verdadera representación del menor, ya que el Ministerio Público no actúa en su nombre y por su cuenta sino que desarrolla una función de asistencia del verdadero representante( C0102 MP 95222 RSI-761-95 l 3-10-95MAG. VOTANTES: Oteriño-Zampini-Dalmasso)”.El artículo 59 le confiere al Ministerio de Menores el carácter de “...parte legítima y esencial de todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demandan o sean demandados, o en que se trate de personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo lo actuado...” (sic). Presupuesto normativo que es reeditado en el artículo 494 del Digesto Civil ...
“... si bien su participación es necesaria, no importa en principio, una verdadera representación del menor, ya que el Ministerio Público no actúa en su nombre y por su cuenta sino que desarrolla una función de asistencia del verdadero representante (“CC0102 MP 95222 RSI-761-95 l 3-10-95.-Rivero y Hornos, Miguel Delio, Rivero y Hornos Ciblis, Miguel Delio s/ Sucesión testamentaria)”; ”Los menores y los incapaces sólo pueden en sentido estricto “ser titulares de derechos “ y es precisamente en la tutela de sus derechos que debe participar en forma activa su representante, el Ministerio Público y los jueces, siendo el interés del menor el que debe prevalecer ante los derechos, por ejemplo, de los padres. Los derechos de estos últimos, extensos y respetables, que van desde la elección del nombre hasta decisiones sobre la educación, halla siempre un límite cuando el interés del menor parece afectado. Este interés entonces, por el que velan la sociedad y la ley, es el norte que debe guiar lo que se decida con relación a ellos (SCBA, Ac 55828 S 9-2-99, Juez LABORDE (MA)C., M. c/ C., R. s/ Cobro de alimentos)”;”La tutela especial para la representación del menor durante el tiempo que dure el proceso, no puede considerarse suplida por la actuación del Ministerio de Menores, porque si bien su participación es necesaria (art. 59 del CCI) no importa, en principio, una verdadera representación del menor, ya que el Ministerio Público no actúa en su nombre y por su cuenta sino que desarrolla una función de asistencia del verdadero representante( C0102 MP 95222 RSI-761-95 l 3-10-95MAG. VOTANTES: Oteriño-Zampini-Dalmasso)”.El artículo 59 le confiere al Ministerio de Menores el carácter de “...parte legítima y esencial de todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demandan o sean demandados, o en que se trate de personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo lo actuado...” (sic). Presupuesto normativo que es reeditado en el artículo 494 del Digesto Civil ...
Ley 13.994
Buenos Aires
Ley 13.994
MENORES
REGISTROS
Registro Provincial de Información de Menores Extraviados. Creación. Objetivo. Elaboración y aplicación de una base de datos para facilitar la localización de menores de edad. Denuncias
sanc. 06/04/2009; promul. 28/04/2009; publ. 14/05/2009
El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de ley:
Art. 1. - Créase el “Registro Provincial de Información de Menores Extraviados”, en el ámbito de la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, que tendrá operatividad en forma concordante con la aplicación del Registro Nacional creado por ley 25746 y de conformidad con lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus arts. 7, 8 y 35 y concordantes.
Art. 2. - El Registro creado por esta ley tiene como objetivo la elaboración y aplicación de una base de datos ágil y eficiente para centralizar, organizar y entrecruzar información, con la finalidad de facilitar la localización de los menores de edad cuyo paradero sea denunciado como “desconocido”.
Art. 3. - A los efectos de esta ley, se entenderá menor extraviado cuando su paradero sea denunciado como desconocido por sus padres, tutores, guardadores, quienes circunstancialmente pudieren tener su custodia o cualquier otra persona, y que por las circunstancias del caso hagan presumir que el menor por sí o por acción de otra persona ha sido sustraído del cuidado o control de quienes están autorizados, sin el consentimiento ni el conocimiento de los mismos.
Art. 4. - Las denuncias por extravío de menores de edad, efectuadas ante cualquier dependencia policial y judicial, deberán ser comunicadas dentro del plazo máximo de doce (12) horas de recepcionadas, a la Secretaría de Derechos Humanos, para su incorporación en el Registro. Asimismo, las autoridades policiales y judiciales deberán notificar a la Secretaría de Derechos Humanos, los casos de menores de edad que se hubieren encontrado; como así también toda información que fuere conveniente para su localización o que sea requerida por la autoridad de aplicación.
Art. 5. - Para el cumplimiento de los fines de la presente ley, la Secretaría de Derechos Humanos, se encuentra facultada para:
a) Celebrar convenios de mutua coordinación y cooperación con el Gobierno Nacional, las provincias, los municipios y con instituciones específicas gubernamentales y no gubernamentales nacionales e internacionales tendientes a la prevención y recuperación inmediata de los menores extraviados.
b) Celebrar convenios con empresas concesionarias del servicio de autotransporte público de pasajeros de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de difundir en sus unidades imágenes de niños que se hayan incluidos dentro del Registro.
c) Requerir asistencia a los organismos competentes dependientes de la Provincia de Buenos Aires, a fin de brindar contención y respaldo a los familiares del menor desaparecido.
d) Coordinar con la Dirección General de Registro de Personas Desaparecidas, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y con el Registro Nacional de Información de Personas Menores Extraviadas -creado por ley 25746- acciones para el intercambio ágil y eficaz de los datos contenidos en el Registro Provincial creado en el art. 1.
e) Habilitar y difundir por todos los medios de comunicación una línea telefónica que funcione todos los días del año, las veinticuatro (24) horas, a fin de recibir denuncias, consultas.
f) Desarrollar una “Guía de Consejos de Prevención y Acciones” a seguir en caso de menores extraviados, la cual deberá ser difundida en las páginas Web oficiales y en todos los Centros Educativos de la Provincia.
g) Utilizar elementos de mobiliarios urbanos instalados o a instalar en la vía pública y que posean una dimensión tal que posibilite la fiel reproducción de imágenes de menores de edad buscados por paradero desconocido.
Art. 6. - La Secretaría de Derechos Humanos coordinará acciones con la Policía Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina, Dirección Nacional de Gendarmería, Policía Aeronáutica Nacional, Interpol y demás organismos de Seguridad Nacional e Internacional a los fines de prevención y búsqueda de menores extraviados.
Art. 7. - La Autoridad de Aplicación de la presente, difundirá la imagen y los datos precisos de los menores extraviados incluidos en el Registro, mediante impresos colocados en los edificios donde funcionen dependencias de la Administración Pública Provincial centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, Empresas del Estado y Sociedades con Participación Estatal en la página Web oficial y por todos los medios que resulten convenientes.
Art. 8. - La Reglamentación de la presente ley establecerá las pautas y requisitos que deberán cumplimentarse en forma previa para el acceso a la información existente en el Registro, como así también para la difusión pública de los datos registrales, de forma tal de garantizar -cuando corresponda- la confidencialidad de la información en resguardo de los menores involucrados.
Art. 9. - El Poder Ejecutivo Provincial a través de la Secretaría de Derechos Humanos, efectuará las gestiones pertinentes ante el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de implementar las medidas necesarias para que las Empresas concesionarias, licenciatarias y permisionarias de obras y servicios públicos de jurisdicción nacional, publiquen a través de facturas, comunicaciones, y/o cualquier otro medio que resultare idóneo, fotografías de los menores extraviados.
Art. 10. - Se invitará a los Medios de Comunicación Social de la Provincia de Buenos Aires, ya sean gráficos, radiales o televisivos, a colaborar con los objetivos de la presente ley en la localización de los menores extraviados, a través de la difusión y publicación de imágenes y datos respectivos. Podrá también, el Organismo de Aplicación, suscribir convenios con el Comité Federal de Radio Difusión a tenor de la ley 22285.
Art. 11. - Facúltase al Poder Ejecutivo a asignar a la Secretaría de Derechos Humanos los fondos necesarios para atender los gastos que demande la implementación del Registro creado por el art. 1.
Art. 12. - El Poder Ejecutivo Provincial reglamentará la presente ley dentro de los sesenta días de su publicación.
Art. 13. - Invítase a los Municipios a adherir a las disposiciones de la presente.
Art. 14. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
González - Isasi - Balestrini - Rodríguez
Ley 13.994
MENORES
REGISTROS
Registro Provincial de Información de Menores Extraviados. Creación. Objetivo. Elaboración y aplicación de una base de datos para facilitar la localización de menores de edad. Denuncias
sanc. 06/04/2009; promul. 28/04/2009; publ. 14/05/2009
El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, sancionan con fuerza de ley:
Art. 1. - Créase el “Registro Provincial de Información de Menores Extraviados”, en el ámbito de la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, que tendrá operatividad en forma concordante con la aplicación del Registro Nacional creado por ley 25746 y de conformidad con lo establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus arts. 7, 8 y 35 y concordantes.
Art. 2. - El Registro creado por esta ley tiene como objetivo la elaboración y aplicación de una base de datos ágil y eficiente para centralizar, organizar y entrecruzar información, con la finalidad de facilitar la localización de los menores de edad cuyo paradero sea denunciado como “desconocido”.
Art. 3. - A los efectos de esta ley, se entenderá menor extraviado cuando su paradero sea denunciado como desconocido por sus padres, tutores, guardadores, quienes circunstancialmente pudieren tener su custodia o cualquier otra persona, y que por las circunstancias del caso hagan presumir que el menor por sí o por acción de otra persona ha sido sustraído del cuidado o control de quienes están autorizados, sin el consentimiento ni el conocimiento de los mismos.
Art. 4. - Las denuncias por extravío de menores de edad, efectuadas ante cualquier dependencia policial y judicial, deberán ser comunicadas dentro del plazo máximo de doce (12) horas de recepcionadas, a la Secretaría de Derechos Humanos, para su incorporación en el Registro. Asimismo, las autoridades policiales y judiciales deberán notificar a la Secretaría de Derechos Humanos, los casos de menores de edad que se hubieren encontrado; como así también toda información que fuere conveniente para su localización o que sea requerida por la autoridad de aplicación.
Art. 5. - Para el cumplimiento de los fines de la presente ley, la Secretaría de Derechos Humanos, se encuentra facultada para:
a) Celebrar convenios de mutua coordinación y cooperación con el Gobierno Nacional, las provincias, los municipios y con instituciones específicas gubernamentales y no gubernamentales nacionales e internacionales tendientes a la prevención y recuperación inmediata de los menores extraviados.
b) Celebrar convenios con empresas concesionarias del servicio de autotransporte público de pasajeros de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de difundir en sus unidades imágenes de niños que se hayan incluidos dentro del Registro.
c) Requerir asistencia a los organismos competentes dependientes de la Provincia de Buenos Aires, a fin de brindar contención y respaldo a los familiares del menor desaparecido.
d) Coordinar con la Dirección General de Registro de Personas Desaparecidas, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y con el Registro Nacional de Información de Personas Menores Extraviadas -creado por ley 25746- acciones para el intercambio ágil y eficaz de los datos contenidos en el Registro Provincial creado en el art. 1.
e) Habilitar y difundir por todos los medios de comunicación una línea telefónica que funcione todos los días del año, las veinticuatro (24) horas, a fin de recibir denuncias, consultas.
f) Desarrollar una “Guía de Consejos de Prevención y Acciones” a seguir en caso de menores extraviados, la cual deberá ser difundida en las páginas Web oficiales y en todos los Centros Educativos de la Provincia.
g) Utilizar elementos de mobiliarios urbanos instalados o a instalar en la vía pública y que posean una dimensión tal que posibilite la fiel reproducción de imágenes de menores de edad buscados por paradero desconocido.
Art. 6. - La Secretaría de Derechos Humanos coordinará acciones con la Policía Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina, Dirección Nacional de Gendarmería, Policía Aeronáutica Nacional, Interpol y demás organismos de Seguridad Nacional e Internacional a los fines de prevención y búsqueda de menores extraviados.
Art. 7. - La Autoridad de Aplicación de la presente, difundirá la imagen y los datos precisos de los menores extraviados incluidos en el Registro, mediante impresos colocados en los edificios donde funcionen dependencias de la Administración Pública Provincial centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, Empresas del Estado y Sociedades con Participación Estatal en la página Web oficial y por todos los medios que resulten convenientes.
Art. 8. - La Reglamentación de la presente ley establecerá las pautas y requisitos que deberán cumplimentarse en forma previa para el acceso a la información existente en el Registro, como así también para la difusión pública de los datos registrales, de forma tal de garantizar -cuando corresponda- la confidencialidad de la información en resguardo de los menores involucrados.
Art. 9. - El Poder Ejecutivo Provincial a través de la Secretaría de Derechos Humanos, efectuará las gestiones pertinentes ante el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de implementar las medidas necesarias para que las Empresas concesionarias, licenciatarias y permisionarias de obras y servicios públicos de jurisdicción nacional, publiquen a través de facturas, comunicaciones, y/o cualquier otro medio que resultare idóneo, fotografías de los menores extraviados.
Art. 10. - Se invitará a los Medios de Comunicación Social de la Provincia de Buenos Aires, ya sean gráficos, radiales o televisivos, a colaborar con los objetivos de la presente ley en la localización de los menores extraviados, a través de la difusión y publicación de imágenes y datos respectivos. Podrá también, el Organismo de Aplicación, suscribir convenios con el Comité Federal de Radio Difusión a tenor de la ley 22285.
Art. 11. - Facúltase al Poder Ejecutivo a asignar a la Secretaría de Derechos Humanos los fondos necesarios para atender los gastos que demande la implementación del Registro creado por el art. 1.
Art. 12. - El Poder Ejecutivo Provincial reglamentará la presente ley dentro de los sesenta días de su publicación.
Art. 13. - Invítase a los Municipios a adherir a las disposiciones de la presente.
Art. 14. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
González - Isasi - Balestrini - Rodríguez
Denuncia de Violencia Familiar
Denuncia por violencia familiar. Imposición de costas.10/3/2009 ( CNac.A.Civ., Sala E, T., M. M. y otro c/ B., R. M. )
Extracto del Fallo:
“... La imposición de costas en los incidentes presupone, lógicamente, la existencia de uno de ellos, en el sentido de que haya mediado entre las partes una efectiva controversia configurada por la oposición a una pretensión, y que sea decidida, previa sustanciación, en una resolución interlocutoria ... de la compulsa de las presentes surge que no medió sustanciación alguna que pueda haber generado costas, ya que la quejosa se limitó a solicitar el dictado de una medida cautelar, en los términos previstos por la ley 24.417 ... Ha señalado esta Sala que la ley citada, de protección contra la violencia familiar, ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los arts. 3° y 4° adoptar las medidas cautelares que corresponda. Por ello, se ha sostenido que este marco de actuación no debe ser desnaturalizado con planteos que exceden notoriamente el limitado ámbito procesal fijado para la adopción de medidas urgentes tendentes a neutralizar la situación de crisis que se denuncia ante el órgano judicial ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, marzo 10 de 2009.
Considerando: Contra la resolución dictada a fs. 412/413, en la que la anterior magistrada tuvo por concluidas las presentes actuaciones, imponiendo las costas del proceso a M. M. T., alza sus quejas la nombrada, expresándolas en el escrito de fs. 417/419, cuyo traslado fuera respondido a fs. 422/432.
La imposición de costas en los incidentes presupone, lógicamente, la existencia de uno de ellos, en el sentido de que haya mediado entre las partes una efectiva controversia configurada por la oposición a una pretensión, y que sea decidida, previa sustanciación, en una resolución interlocutoria (conf. Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, pág. 317, nro. 604; Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", 4ta. ed., T. I, pág. 317; Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. IV, pág. 278, nro. 376; Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial", t. II, pág. 204; C.N.Civ. Sala "F" c. 12.210 del 12/3/85).
De acuerdo a lo expuesto, no encontrándose reunidos en la especie los recaudos antes citados ya que no se promovió incidente alguno en los términos antes descriptos, ni medió controversia que fuera decidida en una resolución interlocutoria, corresponde admitir la queja y revocar la imposición de costas contenida en el pronunciamiento de fs. 412vta./413.
Es que, de la compulsa de las presentes surge que no medió sustanciación alguna que pueda haber generado costas, ya que la quejosa se limitó a solicitar el dictado de una medida cautelar, en los términos previstos por la ley 24.417, por los hechos denunciados en el acta obrante a fs. 9/10.
Ha señalado esta Sala que la ley citada, de protección contra la violencia familiar, ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los arts. 3° y 4° adoptar las medidas cautelares que corresponda. Por ello, se ha sostenido que este marco de actuación no debe ser desnaturalizado con planteos que exceden notoriamente el limitado ámbito procesal fijado para la adopción de medidas urgentes tendentes a neutralizar la situación de crisis que se denuncia ante el órgano judicial (conf. CNCivil, esta Sala, c. 203.537 del 19/9/96; c. 316:301 del 22/2/2001, c. 422.393 del 20/5/05; Sala G, ED 166-171; Sala F, LA LEY, 1996-C, 576).
En consecuencia, toda vez que el presente no constituye un incidente en los términos antes descriptos, no cabe sino admitir la queja y revocar la resolución de fs. 412/413 en cuanto impone a la denunciante las costas derivadas del presente, las que deberán ser distribuidas en el orden causado.
Por ello, se resuelve: Revocar la imposición de costas contenida en la resolución de fs. 412/413, las que, en ambas instancias, se distribuyen en el orden causado. — Mario P. Calatayud. — Juan Carlos G. Dupuis. — Fernando M. R.
Extracto del Fallo:
“... La imposición de costas en los incidentes presupone, lógicamente, la existencia de uno de ellos, en el sentido de que haya mediado entre las partes una efectiva controversia configurada por la oposición a una pretensión, y que sea decidida, previa sustanciación, en una resolución interlocutoria ... de la compulsa de las presentes surge que no medió sustanciación alguna que pueda haber generado costas, ya que la quejosa se limitó a solicitar el dictado de una medida cautelar, en los términos previstos por la ley 24.417 ... Ha señalado esta Sala que la ley citada, de protección contra la violencia familiar, ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los arts. 3° y 4° adoptar las medidas cautelares que corresponda. Por ello, se ha sostenido que este marco de actuación no debe ser desnaturalizado con planteos que exceden notoriamente el limitado ámbito procesal fijado para la adopción de medidas urgentes tendentes a neutralizar la situación de crisis que se denuncia ante el órgano judicial ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, marzo 10 de 2009.
Considerando: Contra la resolución dictada a fs. 412/413, en la que la anterior magistrada tuvo por concluidas las presentes actuaciones, imponiendo las costas del proceso a M. M. T., alza sus quejas la nombrada, expresándolas en el escrito de fs. 417/419, cuyo traslado fuera respondido a fs. 422/432.
La imposición de costas en los incidentes presupone, lógicamente, la existencia de uno de ellos, en el sentido de que haya mediado entre las partes una efectiva controversia configurada por la oposición a una pretensión, y que sea decidida, previa sustanciación, en una resolución interlocutoria (conf. Fassi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, pág. 317, nro. 604; Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", 4ta. ed., T. I, pág. 317; Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. IV, pág. 278, nro. 376; Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial", t. II, pág. 204; C.N.Civ. Sala "F" c. 12.210 del 12/3/85).
De acuerdo a lo expuesto, no encontrándose reunidos en la especie los recaudos antes citados ya que no se promovió incidente alguno en los términos antes descriptos, ni medió controversia que fuera decidida en una resolución interlocutoria, corresponde admitir la queja y revocar la imposición de costas contenida en el pronunciamiento de fs. 412vta./413.
Es que, de la compulsa de las presentes surge que no medió sustanciación alguna que pueda haber generado costas, ya que la quejosa se limitó a solicitar el dictado de una medida cautelar, en los términos previstos por la ley 24.417, por los hechos denunciados en el acta obrante a fs. 9/10.
Ha señalado esta Sala que la ley citada, de protección contra la violencia familiar, ha establecido un procedimiento que dista de ser contradictorio y que permite en base a lo dispuesto en los arts. 3° y 4° adoptar las medidas cautelares que corresponda. Por ello, se ha sostenido que este marco de actuación no debe ser desnaturalizado con planteos que exceden notoriamente el limitado ámbito procesal fijado para la adopción de medidas urgentes tendentes a neutralizar la situación de crisis que se denuncia ante el órgano judicial (conf. CNCivil, esta Sala, c. 203.537 del 19/9/96; c. 316:301 del 22/2/2001, c. 422.393 del 20/5/05; Sala G, ED 166-171; Sala F, LA LEY, 1996-C, 576).
En consecuencia, toda vez que el presente no constituye un incidente en los términos antes descriptos, no cabe sino admitir la queja y revocar la resolución de fs. 412/413 en cuanto impone a la denunciante las costas derivadas del presente, las que deberán ser distribuidas en el orden causado.
Por ello, se resuelve: Revocar la imposición de costas contenida en la resolución de fs. 412/413, las que, en ambas instancias, se distribuyen en el orden causado. — Mario P. Calatayud. — Juan Carlos G. Dupuis. — Fernando M. R.
martes, 2 de junio de 2009
Reunion del Instituto 8 de junio de 2008 a las 14:30 hs
Morón,02 de Junio de 2009.-
Estimado Colega:
Me dirijo a Ud. a los efectos de recordarle que el día Lunes 8 de junio , a las 14:30 hs., se realizará la próxima reunión del Instituto de Derecho Niñez Adolescencia (ex Derecho Menor), del Colegio de Abogados de Morón, en la sede del Colegio: Mitre 964 de Morón.-
El lugar de encuentro será, como siempre, la sede de nuestro colegio.-
En dicha oportunidad trataremos el siguiente orden del día:
1)Lectura y análisis de jurisprudencia y doctrina relacionadas al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil y la Ley 13298 (sobre Protección Integral de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires).-
2)Organización de actividades académicos del mes de junio (charla de Violencia y Abuso del 24/6/09) y preparación de la charla de Responsabilidad Penal Juvenil.-
3) Elección de los temas que se tratarán en las Jornadas de Familia y Menores que se llevará a cabo durante el mes de noviembre en el CAM.-
4)Temas de la proxima reunión.-
5) Cierre.-
Para más detalles e información, le recomendamos visitar nuestro sitio web ingresando a través de la pagina del Colegio de Abogados de Moron.-
Estimado Colega:
Me dirijo a Ud. a los efectos de recordarle que el día Lunes 8 de junio , a las 14:30 hs., se realizará la próxima reunión del Instituto de Derecho Niñez Adolescencia (ex Derecho Menor), del Colegio de Abogados de Morón, en la sede del Colegio: Mitre 964 de Morón.-
El lugar de encuentro será, como siempre, la sede de nuestro colegio.-
En dicha oportunidad trataremos el siguiente orden del día:
1)Lectura y análisis de jurisprudencia y doctrina relacionadas al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil y la Ley 13298 (sobre Protección Integral de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires).-
2)Organización de actividades académicos del mes de junio (charla de Violencia y Abuso del 24/6/09) y preparación de la charla de Responsabilidad Penal Juvenil.-
3) Elección de los temas que se tratarán en las Jornadas de Familia y Menores que se llevará a cabo durante el mes de noviembre en el CAM.-
4)Temas de la proxima reunión.-
5) Cierre.-
Para más detalles e información, le recomendamos visitar nuestro sitio web ingresando a través de la pagina del Colegio de Abogados de Moron.-
Esperamos contar con su presencia, atentamente.-
Dra. Monica Nuñez.-
Directora Instituto Derecho Niñez y Adolescencia.-
lunes, 1 de junio de 2009
LEY DE PRESUPUESTO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
JURISPRUDENCIA DE BUENOS AIRES- EL DIAL 1/6/09
LEY DE PRESUPUESTO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. Planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la ley 13.929. FONDOS PREVISIONALES. Consolidación de recursos y gastos de organismos de previsión social con los correspondientes a la Administración Central y Organismos Descentralizados. Medida cautelar. Improcedencia.
"ADESIP y CEMURPO c/ provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad ley 13.929/09" – SCBA - 13/05/2009
“Lo que se procura es la suspensión precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”“La verosimilitud aducida no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma aquí impugnada con esa disposición requiere un pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas (art. 195 C.P.C.C. y doctr. causas B. 68.323, “Exolgan”, res. del 24-V-2006 e I. 68.243, “Fiscal de Estado”, res. del 8-XI-2006).”“Además de señalarse que no existe en la presentación inicial ninguna consideración específica sobre el requisito de acreditación del peligro en la demora, debe destacarse que se encuentra vigente desde hace tiempo una norma que, además de garantizar con fondos provinciales el pago de las prestaciones acordadas o a acordarse por el I.P.S., autoriza al Poder Ejecutivo a emitir letras de tesorería que deberán ser entregadas al citado organismo, a partir de los excedentes financieros que genere su operatoria (ver art. 6, decreto ley 9650/1980, texto según leyes 12.150) y a la que la norma aquí impugnada agregó un párrafo que garantiza una tasa mínima de interés y la posibilidad de cancelación anticipada de las mismas. La vigencia de esa disposición, que en su aspecto central no es aquí cuestionada ni lo ha sido antes por los demandantes, descarta, prima facie, la posibilidad de que se concrete un agravio de insusceptible reparación ulterior por la ejecución del presupuesto en los términos en los que ha sido aprobado.”
LEY DE PRESUPUESTO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. Planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 4 a 7, 12, 33 y 35 de la ley 13.929. FONDOS PREVISIONALES. Consolidación de recursos y gastos de organismos de previsión social con los correspondientes a la Administración Central y Organismos Descentralizados. Medida cautelar. Improcedencia.
"ADESIP y CEMURPO c/ provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad ley 13.929/09" – SCBA - 13/05/2009
“Lo que se procura es la suspensión precautoria de varios –y esenciales- artículos de la Ley de Presupuesto vigente y en ejecución que, además de constituir la expresión de un plan de gobierno acordado entre los poderes del Estado es una herramienta imprescindible para la gestión eficaz de los asuntos públicos en tanto es la base a la que debe sujetarse todo gasto en la administración general de la Provincia.”“La verosimilitud aducida no surge de la sola constatación de la existencia de una cláusula constitucional como la que contiene el artículo 40 de la Constitución de la Provincia, pues la presunta incompatibilidad de la norma aquí impugnada con esa disposición requiere un pormenorizado y detenido análisis de la real incidencia de la medida adoptada en la Ley de Presupuesto vigente sobre los fondos pertenecientes a los organismos de la seguridad social, lo cual, en cualquier caso, precisa un mayor caudal de elementos de valoración, que únicamente podrán ser integrados a este proceso como resultado de su propio desarrollo, ampliando el debate y acumulando información imprescindible para efectuar un juicio razonado sobre bases sólidas (art. 195 C.P.C.C. y doctr. causas B. 68.323, “Exolgan”, res. del 24-V-2006 e I. 68.243, “Fiscal de Estado”, res. del 8-XI-2006).”“Además de señalarse que no existe en la presentación inicial ninguna consideración específica sobre el requisito de acreditación del peligro en la demora, debe destacarse que se encuentra vigente desde hace tiempo una norma que, además de garantizar con fondos provinciales el pago de las prestaciones acordadas o a acordarse por el I.P.S., autoriza al Poder Ejecutivo a emitir letras de tesorería que deberán ser entregadas al citado organismo, a partir de los excedentes financieros que genere su operatoria (ver art. 6, decreto ley 9650/1980, texto según leyes 12.150) y a la que la norma aquí impugnada agregó un párrafo que garantiza una tasa mínima de interés y la posibilidad de cancelación anticipada de las mismas. La vigencia de esa disposición, que en su aspecto central no es aquí cuestionada ni lo ha sido antes por los demandantes, descarta, prima facie, la posibilidad de que se concrete un agravio de insusceptible reparación ulterior por la ejecución del presupuesto en los términos en los que ha sido aprobado.”
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