“MINISTERIO PUPILAR C/
S.D.S. S/
PRIVACIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD”
Causa 56681 R.Sent. 83
/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.: ¿ Es justa la sentencia apelada de fs. 28/29 ?
2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
I - Contra la sentencia definitiva dictada a fs. 28/29, interpone la Sra. S.D.S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fs. 43/45, replicado a fs. 48/50.
La Sra. Juez a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S.D.S., respecto de sus hijos J.L.S. nacido el 10 de enero de 1995, V.M.S. nacida el 28 de enero de 1997 y L.L.S. nacido el 1º de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente.
II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia –sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26.061 y 13.298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial.
Surge de la compulsa de la causa nº 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J.L. y V.M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello “no concurrió al tribunal ni visitó” a sus hijos (27/09/2000, fs. 10).
Comparece nuevamente el 15/05/2001, expresando que tiene otro hijo, L.L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J.P.C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes -Prov. de Córdoba (resolución de fs. 53).
El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños “no tienen contacto con ningún familiar”, no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201).
A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar “su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos” (informe de la Lic. Ana María Diberto).
III) Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el “ejercicio de un derecho de autoridad”, para convertirse en un “ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor”, porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10.903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el “conjunto de los derechos” y pasa a ser “el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos…”.
La ley 23.264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión “deber” que antecede a los “derechos”, no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres.
Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de “protección y formación integral” de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine).
Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el art. 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574).
Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", tº IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00).
La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad (art. 307 inc. 2° del Código Civil); tema al que me referiré más adelante.
IV- La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes”. No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (S.C.B.A. Ac. 72.890 19/02/02 - Ac. 89.299 23/11/05, voto Dr. Hitters).
Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la ley 23.849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “niño” o “menor de edad” es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (ley 26.061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño “es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad” (art.2) y la ley “De la promoción y protección integral de los derechos de los niños” (ley 13.298) establece que “quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes” (art. 1).
Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular-.
Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como “incapaz”, logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral” -O.C. 17/02-.
En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.S. 29/10/97 Fallos: 310:2214; S.C.B.A. Ac. 55.828 9/2/99 - Ac. 66.519 26/10/99 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/01).
A nivel legislativo, la ley 13.298 al disponer que para “determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos” (art. 4.a) y la ley 26.061 al sostener que “se debe respetar su condición de sujeto de derecho” (art. 3.a).
La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313).
Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas.
Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, precisando el artículo 51 del Código Civil que “todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”, y los niños no están excluidos.
“El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos” (C.S., Arce Jorge, 14/10/97, Fallos: 320:2145). “El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece).
V.- Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -“es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. “Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva” (Morello, Augusto, “Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, LL 2003-D-1163).
Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial.
Cuando la ley 26.061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oirlo?.
Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano.
Dispone la Resolución de la Procuración General de la Corte nº 277/ 94 que los Asesores de Menores deberán “cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte” (art. 3).
A su turno, la ley 26.601 consagra que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables” (art 2), “el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta” (art. 3.a) y en el art. 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de “c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos”. Reza el art. 4 de la ley 13.298 que “para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar … la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico.”
¿Desde que edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio?
Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona.
Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (artículos 897, 903, 1114, 1076 Código Civil). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el art. 2 de la ley 26.061 es terminante “cualquiera sea la forma en que se manifieste” y el art. 4.b de la ley 13.298 usa la expresión “la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico”.
La Convención es imperativa “se dará la oportunidad”, pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el Dr. Mercader “atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez” (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y Sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883).
El niño será escuchado “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”, así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción “o” denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz.
El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado (arts. 57 inc. 2 y 58 Código Civil), o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante.
Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que “la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal” (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01).
No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida.
Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces –art. 23.2 ley 12.061 (Corte Suprema “S.R.P” LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/05/02 – “S de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio” – Ac. 85.958 12/12/03 – “m.J.M. s/art. 10 ley 10.067, recurso de queja).
En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta.
Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/01 - Ac. 78.728 2/05/02 - Ac. 84.856 16/2/03).
La doctrina legal en los términos del art. 279.1 del C.P.C.C. nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, oyó a los niños J.L. de 14 años, V.M. de 12 años y a L.L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida
Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 C.P.C.C.).
En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas.
VI- El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” - art.3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re “S.C. s/ adopción” (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/09/00; Ac. 71.380, 24/10/01, Ac. 78.013, 2/04/03).
Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (S.C.B.A. Ac. 85.958 12/03/03, ”M.J.M. y otros s/ art. 10 ley 10.097”).
Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC).
Se lo ha conceptualizado como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente” (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/00 - Ac. 78.099 28/03/01 - Ac.78.446 27/06/01, votos del Dr.Pettigiani - Ac. 84.818 19/06/02 - Ac. 78.013 2/04/03).
Los derechos reconocidos en la ley 26.601 “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” -art.1-, conceptualizándolo como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” -art.3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como “la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
La expresión “interés superior del niño”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor” (OC 17/02).
De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva.
He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos.
Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto).
Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/09/00 – Ac. 71.380 27/10/01 - Ac. 78.446 27/06/01).
VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse.
El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos.
Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (C.S., Fallos: 312:1580).
Son coincidentes las leyes 26.601 –art. 3 in fine- y la 13.298 –art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a “a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (“S.C. S/adopción”, JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/06/02; Ac. 87.832 28/07/04).
Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre –en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso.
VIII- El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inc. 2º del art. 307 del C.C. -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del Cód. Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño.
Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el art. 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad.
Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras).
Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo.
Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada (arts. 264 punto 4, 307 inc. 2º Cód. Civil, 2 inc. "a",3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 ley 26601, 4 ley 13298), desestimando los agravios de la apelante.
IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC).
Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Morón, 14 de mayo de 2009.
AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fs. 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
El Dr. Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 ley 5827).
Fdo: Dres. Liliana Graciela Ludueña y José Eduardo Russo.-
S.D.S. S/
PRIVACIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD”
Causa 56681 R.Sent. 83
/// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR C/S.D.S. S/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA – RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.: ¿ Es justa la sentencia apelada de fs. 28/29 ?
2da.: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
I - Contra la sentencia definitiva dictada a fs. 28/29, interpone la Sra. S.D.S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fs. 43/45, replicado a fs. 48/50.
La Sra. Juez a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S.D.S., respecto de sus hijos J.L.S. nacido el 10 de enero de 1995, V.M.S. nacida el 28 de enero de 1997 y L.L.S. nacido el 1º de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente.
II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia –sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26.061 y 13.298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial.
Surge de la compulsa de la causa nº 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J.L. y V.M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello “no concurrió al tribunal ni visitó” a sus hijos (27/09/2000, fs. 10).
Comparece nuevamente el 15/05/2001, expresando que tiene otro hijo, L.L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J.P.C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes -Prov. de Córdoba (resolución de fs. 53).
El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños “no tienen contacto con ningún familiar”, no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201).
A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar “su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos” (informe de la Lic. Ana María Diberto).
III) Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el “ejercicio de un derecho de autoridad”, para convertirse en un “ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor”, porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10.903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el “conjunto de los derechos” y pasa a ser “el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos…”.
La ley 23.264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión “deber” que antecede a los “derechos”, no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres.
Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de “protección y formación integral” de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine).
Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el art. 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574).
Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", tº IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00).
La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad (art. 307 inc. 2° del Código Civil); tema al que me referiré más adelante.
IV- La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes”. No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (S.C.B.A. Ac. 72.890 19/02/02 - Ac. 89.299 23/11/05, voto Dr. Hitters).
Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la ley 23.849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “niño” o “menor de edad” es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (ley 26.061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño “es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad” (art.2) y la ley “De la promoción y protección integral de los derechos de los niños” (ley 13.298) establece que “quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes” (art. 1).
Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular-.
Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como “incapaz”, logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral” -O.C. 17/02-.
En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.S. 29/10/97 Fallos: 310:2214; S.C.B.A. Ac. 55.828 9/2/99 - Ac. 66.519 26/10/99 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/01).
A nivel legislativo, la ley 13.298 al disponer que para “determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos” (art. 4.a) y la ley 26.061 al sostener que “se debe respetar su condición de sujeto de derecho” (art. 3.a).
La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313).
Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas.
Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad “todos sus habitantes son iguales ante la ley”, precisando el artículo 51 del Código Civil que “todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”, y los niños no están excluidos.
“El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos” (C.S., Arce Jorge, 14/10/97, Fallos: 320:2145). “El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece).
V.- Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -“es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. “Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva” (Morello, Augusto, “Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, LL 2003-D-1163).
Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial.
Cuando la ley 26.061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oirlo?.
Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano.
Dispone la Resolución de la Procuración General de la Corte nº 277/ 94 que los Asesores de Menores deberán “cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte” (art. 3).
A su turno, la ley 26.601 consagra que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables” (art 2), “el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta” (art. 3.a) y en el art. 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de “c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos”. Reza el art. 4 de la ley 13.298 que “para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar … la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico.”
¿Desde que edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio?
Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona.
Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (artículos 897, 903, 1114, 1076 Código Civil). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el art. 2 de la ley 26.061 es terminante “cualquiera sea la forma en que se manifieste” y el art. 4.b de la ley 13.298 usa la expresión “la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico”.
La Convención es imperativa “se dará la oportunidad”, pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el Dr. Mercader “atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez” (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y Sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883).
El niño será escuchado “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”, así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción “o” denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz.
El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado (arts. 57 inc. 2 y 58 Código Civil), o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante.
Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que “la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal” (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y Sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01).
No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida.
Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces –art. 23.2 ley 12.061 (Corte Suprema “S.R.P” LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/05/02 – “S de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio” – Ac. 85.958 12/12/03 – “m.J.M. s/art. 10 ley 10.067, recurso de queja).
En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta.
Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/01 - Ac. 78.728 2/05/02 - Ac. 84.856 16/2/03).
La doctrina legal en los términos del art. 279.1 del C.P.C.C. nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, oyó a los niños J.L. de 14 años, V.M. de 12 años y a L.L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida
Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 C.P.C.C.).
En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas.
VI- El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” - art.3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re “S.C. s/ adopción” (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/09/00; Ac. 71.380, 24/10/01, Ac. 78.013, 2/04/03).
Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (S.C.B.A. Ac. 85.958 12/03/03, ”M.J.M. y otros s/ art. 10 ley 10.097”).
Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC).
Se lo ha conceptualizado como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente” (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/00 - Ac. 78.099 28/03/01 - Ac.78.446 27/06/01, votos del Dr.Pettigiani - Ac. 84.818 19/06/02 - Ac. 78.013 2/04/03).
Los derechos reconocidos en la ley 26.601 “están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño” -art.1-, conceptualizándolo como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” -art.3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como “la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
La expresión “interés superior del niño”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor” (OC 17/02).
De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva.
He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos.
Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto).
Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/09/00 – Ac. 71.380 27/10/01 - Ac. 78.446 27/06/01).
VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse.
El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos.
Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (C.S., Fallos: 312:1580).
Son coincidentes las leyes 26.601 –art. 3 in fine- y la 13.298 –art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a “a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (“S.C. S/adopción”, JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/06/02; Ac. 87.832 28/07/04).
Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre –en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso.
VIII- El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inc. 2º del art. 307 del C.C. -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del Cód. Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño.
Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el art. 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad.
Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras).
Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo.
Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada (arts. 264 punto 4, 307 inc. 2º Cód. Civil, 2 inc. "a",3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 ley 26601, 4 ley 13298), desestimando los agravios de la apelante.
IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC).
Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, la señora Juez doctora Ludueña, dijo:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Morón, 14 de mayo de 2009.
AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fs. 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa.
El Dr. Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 ley 5827).
Fdo: Dres. Liliana Graciela Ludueña y José Eduardo Russo.-
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