lunes, 8 de junio de 2009

Patria Potestad

PATRIA POTESTAD. Contenido. Representación. Representación en juicio. Amparo promovido por la progenitora para la asistencia médica psiquiátrica y farmacéutica del menor. Derecho del menor a ser oído. Efectos de la sentencia dictada sin que hubiese sido oído.
Corresponde anular la sentencia que hace lugar al amparo promovido por la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, el reintegro total de la atención de un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica, por cuanto se trata de un derecho de carácter personalísimo que no puede ser sustituido por representación alguna, el niño debe ser oído teniendo en cuenta su edad y madurez y con el aporte de un profesional. 8273

C. Civ. Com., Necochea, 14.5.09.- R., M. E. v. Medife S.A.

En la ciudad de Necochea, a los 14 días del mes de mayo de dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "ROBERTS, Marisa Elisabet c/Medife S.A. s/Amparo” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. l68 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza, Humberto Armando Garate y Oscar Alfredo Capalbo.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Corresponde anular el pronunciamiento de fs. 143/152?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
I) Llegan los autos a este tribunal a fin de resolver el recurso de apelación deducido a f. 169/171vta. por el Sr. Asesor de Incapaces contra la sentencia obrante a fs. 143/152 que resuelve rechazar el amparo promovido por Marisa Elisabet Roberts por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, con costas en el orden causado.
II) Se agravia en primer término el recurrente en tanto no se ha corrido traslado oportunamente de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 120/124, aduciendo al respecto que tal omisión le ha impedido realizar el control de la prueba, afectando ello los principios de defensa en juicio y debido proceso.
Asimismo critica que no se haya ordenado el traslado del interlocutorio de fs. 140 a su dependencia ya que a su criterio hubiera resultado oportuno recurrirlo por apartarse de lo requerido por ese Ministerio Pupilar a f. 138.
Sostiene seguidamente que en la causa en análisis el Tribunal ha seguido un criterio pretérito en donde se toma al niño como objeto de derecho y no como sujeto de derecho y que el objeto de la escucha del menor estaba destinado a interiorizar al tribunal de las cuestiones atinentes al mismo y en especial, a precisar el pedido de la amparista con relación a la necesidad de no cambiar el terapista psicológico que asiste al menor.
Se queja luego en tanto no se le corrió vista de la solicitud de sentencia efectuada por la amparista, vulnerándose el principio de defensa en juicio y las previsiones de la ley 12.061.
Añade que se ha violado en el marco de todo el proceso el derecho del niño a ser escuchado, toda vez que esa garantía constitucional surge de las disposiciones del art. 12 ap. 2 de la C.I.D.N.
Solicita se disponga una medida cautelar genérica en resguardo del derecho del menor; y formula reserva del caso federal.
III) Que a criterio del suscripto existe una cuestión liminar que debe ser considerada.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 fue aprobada y ratificada por el Congreso de la Nación por ley 23849 e incorporada al texto Constitucional por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 2ºpárr.).
En lo que interesa el tratado reconoce el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones y medidas que tomen.
Literalmente dispone el art. 12:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado” (el subrayado me pertenece.
Esas cláusulas además de ser imperativas y plenamente operativas como derecho interno tal lo entiende la doctrina autoral y jurisprudencial obligan al Juez (Kemelmajer de Carlucci, Aída “El Derecho Constitucional del menor a ser oído”, Rev. Der. Privado y Comunitario, no. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, pág. 168; Bidart Campos, Germán “La aflicción Judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño”, E.D. 150- 515; CSJN “Wilner c. Oswald, 14-VI- 1995, LL 1996-A 260).
De su parte la legislación interna posteriormente reglamentó esas disposiciones; en el orden Nacional por ley 26061 que dispone:
ARTICULO 24. — “DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Similares principios consagra la legislación Provincial (art. 3 ley 13634: “el juez garantizará debidamente el ejercicio de este derecho”).
La doctrina legal se ha pronunciando respecto del concreto ejercicio de este derecho, cuya irrenunciabilidad e imperatividad no puede negarse (art. 12 de ley 13298).
El alto Tribunal bonaerense ha sostenido que corresponde anular de oficio el fallo dictado “sin haber sido escuchado el menor”, con cita de los acuerdos 56195 y 41811 referidos al específico ámbito del derecho de menores y al hoy derogado art. 50 ley 10667, “la identidad del bien jurídico tutelado y la jerarquía constitucional de la normativa de la que emana el “derecho del niño a ser oído” reclama igual remedio y cabe así afirmar como entonces ….que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dichas exigencias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislación sobre menores conforme el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 75 inc. 22, art. 12.2 de la Convención de los Derechos del niño” (SCBA C 71380, sent. 24.10.2001; SCBA LL 2003, A, pág. 426).
Agregando el cimero Tribunal: quien vaya a resolver “no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial” debe oír al niño porque “La ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada del Juez” y la representación que el Asesor ejerce, como parte esencial, no suple ni por ende subsana, la omisión del contacto personal”.
´ Cabe interrogarse en cuales procesos debe oírse al niño.
La Sup. Corte y la doctrina lo responden sosteniendo que el “derecho del niño a expresar su opinión” alcanza a “todos los asuntos que lo afecten”. “Esta obligatoriedad de oír al menor ….constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto de derecho y ningún magistrado puede resolver tema alguno que lo afecte sin haber cumplido esta exigencia. Estos claros principios han de trascender la especificidad del derecho de menores y ser aplicados a todos los procesos independientemente el fuero donde tramiten, pues restringirlos a dicho ámbito los colocaría en situación de desigualdad, tanto mas que el artículo 12 no hace distinción alguna (Ludueña, Liliana Graciela, “Rev. De Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 2002, 2, pág. 163, en nota 14 cita SCBA 24.10.2001, Ac. 71380, voto del Dr. Hitters y la opinión del Procurador General, Dr. Nolfi).
Tal afirmación encuentra hoy nuevo sustento en la legislación interna supra citada sobre protección derechos del niño.
De dichos pronunciamientos puede colegirse que no puede prescindirse del derecho del menor a ser oído en forma directa por los jueces sin importar la edad que éste posea. Y por tratarse de una condición esencial para la validez del proceso, no necesita el pedido de las partes para efectivizarse.
En el concreto caso de autos, y más allá de lo que en definitiva corresponda decidir, se ha presentado la progenitora del menor reclamando la entrega de un medicamento, la inclusión en la cartilla profesional de la demandada de una determinada profesional –psicóloga-, así como el reintegro total de la atención médica que le brinda un psiquiatra infantil y los gastos originados por la atención psicopedagógica con orientación neuropsiquiátrica.
Tal pretensión, de indudable trascendencia, hace a la vida y a la salud, derechos garantizados por la Constitución a todos los habitantes de la Nación y, muy especialmente a los niños. Resolver sobre esa pretensión ejercerá indudable influencia en vida futura del menor en lo que atañe nada menos que a su salud (arts. 42, 43 Const. Nac.; art. 36 incs. 1, 2, 3 Const. Pcial.; y arts. 25 y 26 Convención sobre los Derechos del Niño).
Entiéndase bien que esta necesidad de ser oído no implica un mero formalismo ni el limitado sentido de conocer su opinión técnica respecto a los posibles profesionales tratantes ni tampoco la interpretación de normas contractuales como parece sugerir el proveído de fs. 140.
Por el contrario, la necesidad de la audiencia a tono con la manda constitucional implica para los jueces abocados al tratamiento de la causa, la posibilidad de otorgar y a su vez conocer la expresión del niño respecto del tratamiento que sigue y sus posibles modificaciones, para lo cual entiendo que la audiencia que correspondía fijar debía ser enmarcada dentro de las consideraciones de edad y madurez del niño y con el aporte de un profesional que ha de otorgar el debido marco a dichas expresiones, mas siempre teniendo presente que dicho derecho a ser oído es de carácter personalísimo, que no puede ser sustituido por representación alguna. En síntesis, si mi criterio es compartido, propicio que se anule el pronunciamiento de fs. 143/152, y que por la instancia de origen se proceda a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito psicóloga de la Asesoría Pericial.
Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
Corresponde anular la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento. Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, de mayo de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se anula la sentencia de fs. 143/152, debiendo por la instancia de origen proceder a tomar audiencia al menor con la presencia de la Sra. Perito Psicóloga de la Asesoría Pericial, previo al dictado de un nuevo pronunciamiento por jueces hábiles (arts. 17 inc. 7 y 172 CPC). Las costas de alzada se imponen en el orden causado (art. 68 seg. párr. CPC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase (arts. 47/ ley 5827).

Fdo: Dres. Humberto Armando Garate, Oscar Alfredo Capalbo. Daniela Pierresteguy. Secretaria.
Reg. Int. 52 (s) del 14/05/2009.

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