Fertilizacion Asistida - Mirada de Genero

Leído en elDial.com

Interesante fallo mediante el cual se establece que una obra social debe cubrir a una pareja un tratamiento de fertilización asistida.Asimismo, vale la pena destacar, del voto de la Dra. Graciela Medina, las disculpas brindadas a la actora ante la lentitud de la Justicia, lo manifestado en relación a la coherencia que deben guardar los jueces entre sus fallos y lo sostenido en ámbitos académicos, y finalmente, lo establecido en relación a la reciente Ley de Protección Integral a las Mujeres.

DERECHO A LA SALUD. Tratamiento de fertilización asistida. Cobertura a cargo de la obra social. Medida cautelar. Procedencia. Requisitos. Caución real. DISIDENCIA: Deber de la obra social de demostrar que la medida cautelar debe ser dictada bajo caución real. Cuestión de género. Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres. Sentencia con cita de internet. Garantía de cientificidad y veracidad. Duración del proceso. Expresión de disculpa brindada por el magistrado a la actora ante la lentitud del trámite y la consecuente probabilidad de no ser madre
Causa N° 11.682/08 - "B.M.N. y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación s/amparo"
CNCIV Y COMFED - 19/05/2009

Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 81/87 contra la resolución de fs. 74/75 vta., y,

CONSIDERANDO:

Voto de los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto Antelo.

I M. N. B y O. A. A promovieron el presente amparo contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (“DAS”) para obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento, como así también el reintegro de las “sumas erogadas hasta la fecha” con ese propósito (fs. 62/73, en especial, fs. 72, tercer párrafo).

Por otra parte, solicitaron el dictado de una medida cautelar coincidente, en lo sustancial, con la pretensión principal (fs. 70vta., quinto párrafo).

El 5 de diciembre de 2008, el señor Juez de primera instancia rechazó in limine el amparo (fs. 74/75vta.), decisión esta que fue revocada por la Sala poco tiempo de después -13 de febrero 2009- (fs. 92/93).

Una vez radicado el expediente en el Juzgado número 3, Secretaría 5 de este fuero los actores pidieron que se proveyera positivamente la precautoria, lo que motivó que el doctor Torti remitiera las actuaciones al Cuerpo Médico Forense para indagar sobre la urgencia, procedimiento y plazos del tratamiento (fs.98).

II. Después de contestado el pedido de informes aludido, el señor Juez de primera instancia rechazó la cautelar solicitada por los actores por entender que no existía urgencia en la demora, habida cuenta del carácter rápido y expeditivo del amparo (fs. 100/100vta.).

Apelaron los demandantes (fs. 101/104 y auto de concesión de fs. 105).

III Esta Cámara ha desestimado pretensiones cautelares similares a las de autos, sea por entender que no se había probado la verosimilitud del derecho (Sala I, causas nº 7957/08 del 30/10/08; nº 9859/08 del 23/12/08 y 11.174/08 del 12/2/09) sea por no tener por configurado el peligro en la demora (Sala I, causa nº 7955/08 del 23/12/08; ídem Sala II, causa nº 12.258/08 del 26/03/09).

Sin embargo, quienes suscriben este voto han sopesado las circunstancias de la causa y llegado a la conclusión de que la resolución debe ser revocada y la precautoria admitida.

En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida se explica porque los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo, desbordan la tarea del legislador; y porque la incorporación de técnicas de fertilización de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias para financiarlas y de consensos comunitarios para implementarlas teniendo en cuenta las opciones bioéticas involucradas (conf. Sala I, causa nº 621/08 del 30/10/08).

De ahí, pues, que sea relevante considerar lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure (a la persona) así como a su familia, la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. artículo 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional); b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la “familia”, “especialmente para su constitución” (art.10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales; y norma constitucional cit.); c) la “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673; y d) las características de este caso, que se expondrán en detalle ulteriormente.

Dado el tenor de algunos de los argumentos expuestos por uno de los miembros de esta Sala al momento de intercambiar ideas para definir la solución de esta causa, los suscriptores de este voto juzgan necesario aclarar lo siguiente. Los verbos conjugados en la tercera persona del plural y enunciados a lo largo del primer y segundo considerando de este voto -a saber, “promovieron”, “solicitaron”, “pidieron”, “apelaron”- se corresponden con el contenido del escrito inicial e ilustran, con toda claridad, que la parte actora está integrada por dos personas de distinto sexo: M. N. B y O. A. A (fs. 62/72vta.). Quiere decir que lo que se niegue o conceda a uno, se le niega o concede al otro. Por lo tanto, cualquier consideración que se refiera al “género” o “sexo” de la señora B y que se emplee para conceder la precautoria, revelaría una lectura apresurada del expediente y, a la vez, una posición sesgada del problema. En otras palabras: lo que se le estuviera reconociendo a la señora B por ser mujer, se le estaría implícitamente negando al señor A por ser hombre. Esta disquisición es de la máxima importancia si se advierte que es el señor A quien padece oligoastenoteratozoospermia severa, y que son los dos amparistas los que deben someterse al tratamiento ICSI (ver certificado médico extendido por el doctor Dédola, fs. 55).

En función de lo expuesto, de las normas citadas, de la afiliación de los demandantes a la DAS (fs. 3) y de la convivencia acreditada sumariamente (fs. 5), el Tribunal juzga que les asiste a ambos la verosimilitud en el derecho.

IV En lo que atañe al peligro en la demora, reviste importancia el certificado médico acompañado a fs. 55, el informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 99 y la edad de los amparistas (fs. 62 vta., párrafo cuarto). Por el primero, se prescribe la necesidad del tratamiento ICSI como “exclusivo” evitando demorar su inicio más allá de seis meses contados desde el 2 de diciembre de 2008 (fs. 55 cit.); por el segundo, se ilustra al Tribunal sobre la cuestión del siguiente modo: “...teniendo en cuenta la edad de los pacientes corresponde no prolongar en forma excesiva el tipo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.” (fs. 99, cit., último párrafo).

Finalmente, hay que considerar que la señora B tiene 40 años de edad mientras que el señor A 48 años (ver fs. 108). En realidad, tal como lo ha notado la doctora Medina, las edades son de 41 años y de 49 años, respectivamente (fs. 1/2).

Atendiendo al promedio de duración de un amparo de las características del sub lite corresponde dar por cumplido el requisito que se examina, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.

V El tercer requisito que impone la ley para acceder a una precautoria consiste en la contracautela.

En efecto, la lectura del artículo 199 del Código Procesal revela que “La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar…”.

Es una manera de mantener la igualdad de las partes en el proceso asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que puede acarrear la medida (Podetti, Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares”; año 1956, editorial Ediar, págs. 52 y ss.). Soslayarla sin causa puede habilitar la apertura del recurso extraordinario (Fenochietto-Arazi “Código procesal comentado y concordado”; Editorial Astrea, tomo 1, pág. 676, número 3).

El cumplimiento de esta exigencia ha sido atenuado en materia de salud, lo que, sin embargo, no supone su derogación lisa y llana. Ocurre que existe un número creciente de amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundación asistida mediante precautorias análogas a la de autos, contrariando así el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensión principal (Fallos: 320:300, considerando 9º, segundo párrafo, pág. 304, entre otros).

Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del derecho (arg del art. 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aquél que concierne a la preservación del sistema de salud. No se trata aquí de resolver una mera confrontación entre derechos patrimoniales de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual podría quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara trasladándose, sin más, a la obra social.

También hay que decir que la sola invocación del derecho a la salud no sitúa, automáticamente, al afectado en una posición de privilegio frente a la obra social; ni hace presumir iure et de iure que está acuciado por necesidades económicas que le impiden responder en el supuesto contemplado por la norma mencionada. La jerarquía del derecho y la sensibilidad que provoca su afectación no van de la mano de la indigencia de su titular.

Con tal comprensión del asunto, cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar eximidos de caución real (fs. 101/104); por otra parte, no probaron que su situación patrimonial les impida, al menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2º y 377 del Código Procesal).

Interesa señalar, por ejemplo, que el recibo de haberes de la señora B obrante a fs. 4 -leído detenidamente- da cuenta de un ingreso bruto mensual de $ 5.033,45, a los cuales, una vez hechas las deducciones de ley, hay que restarle la suma de $ 1.578,77 en concepto de pago de un préstamo contraído con el Banco Ciudad, la de $ 474,15 por “A.P.L. compras a crédito” y $ 380 por “adelanto de haberes” (fs. cit. columna de “Retenciones”).

En síntesis, dicha litigante percibió un importe neto de $ 1.510 en noviembre de 2008, no porque su trabajo sea remunerado periódicamente con esa suma, sino porque comprometió más del 40% de su salario en préstamos y porque en octubre de 2008 pidió un adelanto de su remuneración -$380- que se le debitó al mes siguiente.

Si a ello se le agrega que la verosimilitud de su derecho no cuenta con un criterio jurisprudencial consolidado a su favor (conf. Sala I, causas nº 9859/08 y nº 7957/08 y arg. del artículo 199, tercer párrafo, del Código Procesal) y que no se presenta la hipótesis prevista en el inciso 2) del artículo 200 del Código Procesal (afirmar su “pobreza” importaría erigirse, menos en su juez que en su abogado), corresponde fijar una caución real equivalente a $ 5.000, cantidad esta que, por lo demás, equivale a un tercio del costo del primer intento del tratamiento estimado por la propia actora (ver fs. 63, quinto párrafo).

El deber de resolver racionalmente la controversia torna innecesario que los suscriptores de este voto emitan -y aún contesten- opiniones sobre temas que no tienen relación con los hechos de la causa ni con el derecho debatido en ella.

Por ello SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 -comprensiva de los dos actores- que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07).

Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo:

1. En el presente proceso y específicamente en la actual sentencia interlocutoria, están en discusión derechos humanos básicos, en particular, derechos humanos del género femenino.

En el seno de este Tribunal existen diferentes criterios en orden a la respuesta a dar al conflicto aquí suscitado. La disidencia de sus miembros es –a mi juicio–, prueba de una gran concepción democrática, ya que demuestra la independencia de los magistrados de toda influencia en orden a la toma de decisiones, lo que garantiza el sistema republicano.

Las divergencias de los integrantes de la Sala en la solución a dar a las controversias en los supuestos en que están en juego derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables no implica que mis colegas no adhieran ni respeten estos derechos esenciales, sino que a la hora de interpretarlos y de adoptar reglas de prueba, se inclinan por principios diferentes o criterios más clásicos de valoración. Esto se advierte de la cita de los autores en los que apoyan su decisión, que escribieron en el año 1956, es decir, antes de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (de 1966), y de los restantes pactos sobre derechos humanos, que influyeron en la interpretación de todo el derecho privado. Por mi parte, adhiero a la interpretación adoptada por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y por nuestra propia Corte Suprema, en el sentido de invertir el orden de la carga de la prueba a favor de los grupos vulnerables, para permitir equilibrar sus condiciones y hacer reales sus derechos humanos.

Las diferentes argumentaciones y los disensos –realizados con respeto–, permiten hacer avanzar a la justicia en aras de hacer realidad los derechos humanos de todos en forma equilibrada, sin que los de aquellos grupos minoritarios o más vulnerables, dificulten o desnaturalicen los de la ciudadanía en general.

Me ha parecido conveniente hacer esta aclaración inicial para dejar sentado que mis colegas que conforman la mayoría son jueces defensores de los derechos humanos, que dan en sus votos y en su vida prueba de ello, tanto como lo soy yo, por lo que la circunstancia de que no compartamos fundamentos interpretativos en la actualidad, no quiere decir que no estemos abiertos a intercambiar ideas, cambiar posiciones y a buscar a través de interpretaciones integradoras y nuevas fundamentaciones, soluciones armonizadoras, en pos de la humanización integral del derecho.

2. Realizada esta introducción, que me parecía imprescindible por el profundo respeto que me merecen mis pares, entraré al tema en discusión.

Así, comienzo destacando que comparto plenamente el voto de mis dos distinguidos colegas varones, doctores Guillermo A. Antelo y Ricardo G. Recondo en cuanto hacen lugar al recurso de apelación y revocan la denegatoria de la medida precautoria sustentada en el argumento de que la técnica de fecundación asistida solicitada por una mujer de 41 años “por ser programada no era urgente”.

Concuerdo también en que uno de los factores más importantes que acreditan la existencia de la “urgencia en la demora” es la edad de la actora, urgencia que a mi juicio es más grave que la manifestada en la posición de la mayoría de este Tribunal, ya que por un error de cálculo inicial los preopinantes entendieron que M tiene 40 años, cuando en realidad, la peticionante tiene 41 años. Este mero error aritmético, que en una liquidación no pasaría de ser leve, en una mujer agrava la urgencia, ya que no es lo mismo tener 40 años que tener 41 y un mes, porque la fertilidad del género femenino disminuye progresivamente con la edad y es muchísimo menor año a año y mes a mes, precisamente, en la década de los cuarenta.

Además entiendo que es insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita una técnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 años, con el fundamento de que el acceso a la técnica no es urgente “porque es una operación programada”. Tal argumento carece de razonabilidad, en función de las siguientes razones: 1°) vulnera los principios contenidos en la Convención Internacional de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condición o género y la discrimina al ponerla en una posición de igualdad justamente en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2°) infringe la Convención Interamericana de Belem Do Pará (ley 24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreación, en contra de las reglas por ella establecida; y 3°) contraría el principio de igualdad establecido en el art 16 de nuestra Constitución Nacional, ya que no es lo mismo una operación programada que el acceso a la procreación de una persona de género femenino que supera la cuarta década. A ello cabe añadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreación, olvida los principios establecidos en la ley de Salud Reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009).

3. No obstante que asienta en el fondo con la solución dada por la mayoría, disiento en establecer una caución precautoria de $ 5000, fundada –entre otras cosas–, en que (i) “los amparistas no han solicitado que se los eximiera de la contracautela para su dictado”, y (ii) que el ingreso de la mujer era bajo porque había comprometido el 40% de su salario en préstamos.

Contrariamente a lo que entienden los preopinantes, la pareja había pedido clara e inequívocamente que la caución fuera juratoria y además la mujer ganaba $ 1.500 mensuales no solo porque había adquirido un préstamo, sino también porque entre sus retenciones no obligatorias pagaba la obra social de su pareja, tenía constituido un seguro por sepelios y tenía descuentos como afiliada a A.P.L, es decir buscaba la seguridad social para si y para su compañero.

En efecto los accionantes solicitaron expresamente que se les fijara una caución juratoria a fs. 72 (ver punto 3 Contracautela), donde categóricamente manifestaron que prestaban “en forma expresa caución juratoria”.

Por otro lado, Sra. B tenía un ingreso real de $ 1.510 y la contracuatela fijada es 2 veces superior a lo que realmente cobra.

Teniendo en cuenta que la contracautela real se fija en base a estos dos fundamentos, mi disidencia debería terminar aquí, pero creo que existen cuestiones mucho mas profundas, ya que como manifesté al principio, en esta medida en que se encuentra en juego una cuestión de “género” que afecta derechos humanos básicos, es necesario precisar claramente cuáles son estos derechos, a los fines determinar su verosimilitud y explicar las reglas de interpretación y de prueba que, es mi convicción, se deben aplicar en una situación especial como ésta.

Es por ello que voy ampliar mi voto, porque sinceramente estimo que –con el debido respeto que les tengo a mis distinguidos colegas–, esta resolución se desentiende de las constancias que demuestran la realidad económica de los peticionantes y así se dificulta el acceso a la salud y a la justicia de las personas con menores recursos, a la vez que no se aplican principios de género adoptados por convenciones internacionales a las cuales nuestro país ha adherido, ni las normas de orden público contenidas en la ley de protección integral a las mujeres (ley 26.485).

4. A los fines de dar sustento a mi voto, comenzaré por relatar nuevamente algunos antecedentes fácticos del presente caso, no obstante que ya han sido expuestos sumariamente.

Lo haré en extenso porque la brevedad de la exposición impide advertir las clarísimas circunstancias que hacen al peligro en la demora, a la verosimilitud en el derecho y a la dificultad en el acceso a justicia.

5. M. N. B, de 41 años (nació el 3 de abril de 1968 (2009 – 1968 = 41) y O. A. A, de 49 años (nació el 13 de enero de 1960 ( 2009 – 1960 = 49), presentan el 5 de diciembre del 2008 un proceso de amparo para lograr una acción rápida y expedita de amparo a fin de que la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (DAS), les otorgue la cobertura total del tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica ICSI en el Instituto de Medicina Reproductiva ICSI–UBA–FECUNDITAS, incluidos la cobertura de medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto que éste requiriera.

6. El tratamiento fue prescripto por el Dr. Pablo Dédola –médico urólogo y andrólogo prestador de la demandada–, como única posibilidad para lograr la gestación, en atención a que O es portador de Oligoaestenoteratozoospermia severa. El facultativo –con fecha 2 de diciembre del 2008; ver constancia de fs 52–, recomendó iniciarlo en un plazo no mayor a seis meses. A la prescripción del Dr. Dédola se agrega el Dictamen del Cuerpo Médico Forense, que en febrero de este año informa que el Tratamiento de Fertilización Asistida mediante la técnica de ICSI es necesario por la patología del Sr. O. A. A, y recomienda claramente que corresponde no prolongar “...el tiempo de realización de la terapéutica propuesta dado que van disminuyendo las posibilidades de éxito.”.

7. Transcurridos 6 meses desde que se inició el amparo, por personas que creyeron que este era un proceso que daría respuesta urgente a su petición, y no obstante haber realizado dos peticiones de pronto despacho, aún no se ha corrido traslado a la DAS en los términos que prescribe el art. 8 de la ley de amparo. Esto quiere decir que este proceso no ha dado la respuesta pronta para la cual está diseñado, ya que la DAS todavía debe presentar su informe circunstanciado, puede ofrecer prueba –que, en lo pertinente, se deberá producir–, y luego recién se dictará la sentencia de primera instancia.

Debo señalar que este proceso urgente, incoado por una mujer de 41 años que busca lograr la procreación, fue primero rechazado in límine, rechazo que fue apelado y que este Tribunal revocó y envió a otro juzgado, entendiendo que el primer juez varón había prejuzgado. Luego, fue rechazada la medida precautoria por otro magistrado, resolución que fue motivo de apelación que la Sala ahora y en lo sustancial, también está admitiendo.

Los antecedentes descriptos me llevan a concluir que la urgencia en la demora es vital, ya que han vencido los 6 meses recomendados por el médico tratante para intentar el ICSI.

Pero para comprender acabadamente la cuestión y consecuentemente aplicar el derecho, me parece imprescindible entender qué es el ICSI.

8. Para la descripción del procedimiento voy a tener en cuenta la información obtenida en http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/resultados-de-fiv/ en http://www.fecunditas.com/procedim2.asp y en la página del Dr. Nicolás Neuspiller, consultada el 13 de mayo del 2009.

Como no es normal que en las resoluciones judiciales se cite información de Internet, quiero aclarar que utilizo estas fuentes de información porque me ofrecen garantía en cuanto a su cientificidad y veracidad. En especial los datos obtenidos en la web del Dr. Neuspiller, que es un científico reconocido internacionalmente, quien hace 20 años que viene explicando en forma gratuita a los abogados y jueces la temática de la fecundación asistida en múltiples cursos, seminarios y congresos, a algunos de los cuales he asistido, lo que me permite confiar en su información, y lo que es más, entenderla adecuadamente gracias a las fotografías presentadas.

La microinyección intracitoplásmica de espermatozoides es una técnica de reproducción asistida similar a la fecundación in vitro convencional, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir un espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja.

Esta técnica es más compleja que la FIV convencional; también supone un coste económico mayor.

La ICSI se aplica en los problemas de esterilidad producidos por azoospermia, oligozoospermia, criptozoospermia, astenozoospermia, teratozoospermia, oligoastenozoospermia, oligoastenoteratozoospermia.

Esta técnica es prácticamente la única indicada cuando existen pocos espermatozoides, como en el caso del actor, ya que se necesita un solo espermatozoide para fecundar a cada ovocito.

Me parece importante tener en cuenta cuales son los pasos a seguir para realizar la ICSI, porque guarda relación con la urgencia en la demora y con la innecesariedad de fijar en esta etapa una contracautela real.

En general, los procedimientos previos a seguir son los mismos que para la FIV convencional, con la diferencia de que la inseminación de los ovocitos se realiza mediante la introducción, de manera artificial y con un micromanipulador, de un espermatozoide en cada uno de los óvulos maduros obtenidos.

Concretamente los pasos a seguir son: 1) Aspiración de los óvulos; 2) Remoción del complejo corona-cumulus de los ovocitos; 3) Obtención y procesamiento del semen; 4) Inyección del espermatozoide en el interior del ovocito con la ayuda del microscopio micromanipulativo; 5) Verificación de la fecundación; 6) Cultivo de los huevos fecundados hasta su transferencia; y 7) Transferencia del embrión a la mujer.

9. Por otra parte, quiero destacar a los fines de demostrar el peligro en la demora, que el índice de probabilidades de éxito del procedimiento es de un 10-13% en mujeres mayores de 40 años.

Destaco estos detalles médico técnicos, para poner de relieve que el método no va a ser realizado inmediatamente después de que se dicte esta medida, sino que lleva un tiempo que varía de uno a dos meses, ya que hay que estimular a la mujer para que produzca óvulos mediante medicación, lo que de por si ya indica que el procedimiento no se puede realizar a continuación de la notificación de la precautoria.

Esta sola circunstancia me indica que la cautelar hay que dictarla sin contracautela real, ya que el obligado tiene tiempo suficiente para exigirla antes de que se ejecute, con lo cual su dictado, aún erróneo, no produce un desequilibrio económico en el sistema de seguridad social, como lo entienden mis colegas.

10. Considero que la contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta la situación económica de las partes, para impedir que las personas con escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido, pongo en evidencia que la Sra. B tenía un ingreso real de $ 1.510.

A mi juicio imponer una caución real de $ 5.000 a quien sólo gana $ 1.510 constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razón de la pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni con la urgencia en la demora extensamente acreditada.

11. Estimo que las medidas precautorias importan, en definitiva, anticipar la tutela jurisdiccional y sólo cabe decretarlas cuando el juez, en una apreciación sumaria, advierte que la pretensión aparece como fundada y de éxito probable; sólo entonces cabe amparar el derecho que con su sola invo­cación aparece prima facie como reclamación viable y jurídicamente tutelada.

Entiendo que la acreditación del derecho debe ser sumaria y que hay que tener en claro cuál es el derecho que se debe acreditar. Asimismo, considero que el derecho verosímilmente acreditado debe referirse a la pretensión sustancial.

Por lo antes dicho, establecida cual es la pretensión sustancial de los actores, voy a reseñar el derecho que los ampara para definir porqué considero que está prima facie demostrado el derecho invocado, y cuál es su grado de verosimilitud.

Entiendo que para definir el derecho hay que estar a lo establecido en una serie de normas que deben interrelacionarse e interpretarse de manera integral, y desde una perspectiva de género. Ellas son:

1) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS o "PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA", suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Ratificado por la Argentina por ley 23.054. En particular sus artículos 24 y 25.

2) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular su artículo 26.

3) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular en sus artículos 9, 10 y 11.

4) CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas y abierto a la firma de los Estados Miembros de la citada Organización el 18 de diciembre de 1979. Ratificado por la Argentina por ley 23.179, en especial en los artículos 2. C y 12. Este último sostiene “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.

5) CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER “CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ”, adoptada en la ciudad de Belem do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, Ratificado por la Argentina por ley 24.632. En particular en su artículo 1 que dice “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, así como también su art. 7.

6) CIM. La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), es un organismo especializado de la Organización de los Estados Americanos, es el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción de los derechos de la mujer y la igualdad de género. Establecida en 1928 durante la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba), la CIM fue el primer órgano intergubernamental en el mundo creado expresamente con el propósito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer. Como tal, ha desempeñado un papel preponderante para integrar la participación y el apoyo de la mujer como parte legítima e indispensable de la gobernabilidad y la formación del consenso internacional. Así, el informe de la CIM del año 2008 puso de relieve que los Estados partes en general incumplían con la Convención de Belem Do Pará porque si bien habían creados leyes sobre violencia doméstica, no habían cumplido con su obligación de legislar integralmente sobre la situación de la mujer, acerca de situaciones que impactan de manera diferenciada y con particular gravedad a las mujeres, tales como los patrones culturales discriminatorios, la violencia basada en género, la informalidad laboral, la alta tasa de desempleo, la trata de personas, el fenómeno migratorio, la falta de acceso a la justicia, el acceso a los servicios de salud, etc. Nuestro país era uno de los que incumplía con el dictado de una ley integral de protección de la mujer, lo que fue solucionado mediante el dictado de la ley de Protección Integral a las Mujeres, Nro. 26.485.

7) La ley de 25.673, de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable, que establece el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos.

8) La ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26.485), promulgada en el Boletín Oficial del 14 de abril del 2009, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, que en su artículo3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y al enumerar las formas de violencia, establece “d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud”. Por otro lado, en su artículo 16 prescribe: “Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado…”.

12. Entiendo que el derecho de los peticionantes es el derecho a la procreación, derecho que en el caso de la mujer se encuentra especialmente garantizado en las normas legales, supranacionales y constitucionales antes aludidas, que demuestran un alto grado de verosimilitud, circunstancia que exime de la necesidad de contracautela real, la que por otra parte atenta contra el principio de gratuidad establecido en la ley 26.485.

De acuerdo a lo expuesto, no comparto el criterio de mis colegas en la medida en que supone exigir –para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho según las normas señaladas–, que la mujer acredite los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real.

La actora señala que la urgencia está relacionada con su condición de mujer y sus limitados recursos económicos, lo que la hace doblemente vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crítico de esta afirmación se relaciona con la carga de probar tal situación, porque en la generalidad de los casos es extremadamente difícil demostrar que el motivo para la restricción de un derecho reside, justamente, en cuestiones de género, ya que las denegatorias –como las de la mayoría de esta Sala–, se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad.

Atendiendo a esta razón, la jurisprudencia norteamericana, europea y la de la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica, fijaron un criterio de revisión judicial de los actos que restringen los derechos de quienes pertenecen a este grupo. Se trata de considerar provisoriamente discriminatoria la restricción de fijar una caución real, y exigir a quien debe la prestación que demuestre la existencia de un interés impostergable que la justifique y que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a alguna de las categorías mencionadas. Además, se deberá probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal limitación.

En nuestro país, esta línea jurisprudencial había sido esbozada en algunos precedentes (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Repetto”, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi y Bacqué, y “Calvo y Pesini”, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Belluscio, López, Bossert y Vázquez; o respecto de la igualdad de género, sentencia de la Corte en el caso “García Delgado”, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi), pero no fue adoptada en forma expresa hasta el año 2004, en el caso “Hooft”.

En este caso, la Corte entendió que ante una prohibición de discriminar, la restricción a este derecho en función de la nacionalidad de origen estaba afectada por una presunción de inconstitucionalidad, y que la provincia sólo podría justificar la norma si probaba que existía un interés estatal sustancial en ella, que no podía satisfacerse de ninguna otra forma que no fuera con la limitación descripta. El criterio fue seguido en el caso “Gosttschau Evelina Patricia c/ Consejo de la Magistratura (CSJN, sentencia del 8 de agosto del 2006).

Aplicando este estándar más riguroso, en el presente la Dirección de Ayuda Social Para el Personal del Congreso de la Nación debe demostrar que la medida precautoria ordenada bajo caución juratoria a favor de una mujer de 41 años de escasos recursos debe ser dictada bajo caución real porque existe un interés estatal impostergable que la justifique, que no esté relacionado con la pertenencia de la damnificada a su condición de mujer, ni a sus escasos recursos.

Se que este criterio no es el compartido por mis colegas, ya que en la causa 6.510/1988 “Cuadrelli, Marcela G. c/ Estado Nacional - Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, no lo aceptaron, poniendo sobre los hombros de una víctima menor de edad, de condición homosexual, que había sufrido un accidente que la dejó cuadrapléjica mientras se encontraba bajo custodia Policial, la carga de probar que no era culpable del daño sufrido.

13. Quiero por último justificar mi voto, ya que siendo minoritario, no va a variar el resultado de la sentencia. Dos son las cuestiones por las que lo emito:

La primera es que he sido recientemente expositora por Argentina en el Seminario Internacional: Sistema de justicia y derechos humanos de las mujeres, llevado a cabo los días 11, 12 y 13 de mayo de este año en Paraguay. Allí diserté en dos conferencias, una relativa a “Política de género y justicia desde una perspectiva de derechos humanos” y la otra sobre “Influencia de la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos humanos de las mujeres” (el material es público). En tal sentido, estimo que debo tener coherencia en lo que sostengo en círculos académicos internacionales con lo que digo en mis sentencias.

La segunda y más importante, es que dada la lentitud del trámite y que de acuerdo a mi criterio considero que se están vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a la Señora M. N. B mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre.


Por los fundamentos expuestos, por mayoría, SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación debiendo ésta otorgarle a ambos actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluídos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Líbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fíjase la caución real en $ 5.000 -comprensiva de los dos actores- que éstos deberán cumplir ya sea en efectivo, seguro de caución u otras garantías suficientes, dentro del plazo de cinco días contado desde la traba de la medida (art 199, tercer párrafo, del Código Procesal y, esta Sala, causa nº 6786/07 del 14/8/07).
Regístrese, notifíquese en el día con carácter urgente, y devuélvase.-