Causa 2850/2012 – “L. M. G. y otro c/ Osde s/ amparo” – CNCIV Y COMFED – SALA II – 14/05/2013
FERTILIZACIÓN ASISTIDA. SALUD REPRODUCTIVA. Solicitud de cobertura económica integral de “ovodonación” y tratamiento conjunto de fertilización asistida –FIV ICSI–. Empresa de medicina prepaga. INFERTILIDAD. ENFERMEDAD PSICOFÍSICA. Funcionamiento anormal del sistema reproductivo. Doctrina de los precedentes “A. P. K” de la Sala y “Artavia Murillo” de la CIDH. Derecho subjetivo de toda pareja a la procreación. Donación de ovocitos u “ovodonación”. Práctica que no se encuentra prohibida por la ley. Prescripción médica que la recomienda. ACCIÓN DE AMPARO. Admisión. Deber de la demandada de otorgar cobertura integral de los tratamientos solicitados y gastos, hasta que ocurra el embarazo. DISIDENCIA: Práctica controvertida que requiere un adecuado marco legislativo, que aún no se ha dado en el ámbito parlamentario
“Si bien es cierto que esta Sala ha venido desestimando planteos de la naturaleza del presente, cabe anticipar que un nuevo examen de la cuestión…, conduce a propiciar la modificación del criterio enunciado.” (Del voto de la mayoría)
“Mientras que (la infertilidad) caracterizada como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede ser atendida con modernas técnicas médicas capaces de revertirla. Por tanto, que negar ese derecho importa una discriminación, y no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del voto del Doctor Guarinoni, en las causas nros. 9288/08 del 28-02-11, 1461/12 del 3-10-12 y 3613/2011 del 9-10-12).” (Del voto de la mayoría)
“Cabe recordar que en la sentencia que dictamos en la causa “A. P. K. y otro c/Obra Social de la Policía Federal Argentina y otro s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA8001], el pasado 22 de marzo, advertimos que no era posible soslayar la trascendencia del fallo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó en el caso “Artavia Murillo” [Fallo en extenso: elDial.com -AA7C53], el 28 de noviembre del 2012, pues allí para revocar un precedente que tachó de inconstitucional al decreto que regulada la Fecundación In Vitro (FIV) en Costa Rica, elaboró una doctrina sustentada en dos ejes. Uno de ellos, el concepto de infertilidad que desarrolla la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando dice que es "una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas". Y, el otro, la cita de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".” (Del voto de la mayoría)
“Conforme lo recordamos en la citada causa “ “A P K y otro c/Obra Social de la Policía Federal Argentina y otro s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA8001], en nuestro país la Ley de Discapacidad N° 22431(con sus actualizaciones de leyes 25635, 25634, 25504, 24901, 24314, 24308, 23876, 23021), dispone en su art. 2°, que “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. Fallos 306:400; 312: 1953; 327:2413; 329:553; 329:1638; 331:2135; entre otros).” (Del voto de la mayoría)
“La circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, no empece a su otorgamiento, pues -aun en el limitado marco de conocimiento de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (confr. esta Sala, causa nº 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros). Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (confr. esta Sala, causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala I, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08), que conformen su tope máximo.” (Del voto de la mayoría)
“En suma, tal como lo expresó la Sala III en la causa 5381/09 del 18-03-10 (ver el voto de la Dra. Graciela Medina), cabe tener en cuenta que a toda pareja le asiste el derecho subjetivo a la procreación, el cual no puede ser arbitrariamente limitado, pues el hecho de admitir la existencia de un derecho subjetivo importa aceptar su exigibilidad.” (Del voto de la mayoría)
“…creemos que la donación de ovocitos u “ovodonación”, como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra, a fin de que esta última pueda conseguir un embarazo, no debe ser negada, aún cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no se halla prohibida por ley, y en que existe una prescripción médica que la recomienda, a raíz del cuadro que padece la actora, que le impide concebir hijos de manera natural.” (Del voto de la mayoría)
“No es posible ignorar que el día 24 de abril de 2013, el Senado de la Nación Argentina aprobó, en general, el Proyecto de Ley remitido por la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, que permite la ovodonación y pone a cargo del Sistema Público de Salud, de las obras sociales y de la entidades de medicina prepaga la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida.” (Del voto de la mayoría)
“…corresponde revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la empresa de medicina prepaga. En consecuencia, deberá la demandada otorgar a los actores la cobertura integral de los tratamientos de ovodonación y de fertilización asistida –FIV ICSI–, como así también los gastos que dichas prácticas irroguen, hasta que ocurra el embarazo…” (Del voto de la mayoría)
“…la ovodonación, en particular, excede el marco de una técnica de fertilización asistida, en tanto requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona… No existe norma alguna que avale la cobertura de este tratamiento, que no resulta equiparable al proceso de fertilización. Pues, además, tales cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales (Sala III, Causa 9896/09 del 10-06-09). En suma, se trata de una práctica controvertida, y que sólo un adecuado marco legislativo, que aún no se ha dado en el ámbito parlamentario, resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (Sala I, causas 7957/08 del 30-10-08 y 621/08 del 16-12-08; esta Sala, causa 8798/08 del 28-06-10).” (Del voto en disidencia del Dr. Gusman)
“…el decreto 2980, reglamentario de la Ley 14.208, expresa en su Art. 1°, que ella tiene por objeto el reconocimiento de la infertibilidad humana como enfermedad, al admitir la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas, a través de las técnicas de fertilización homóloga. Y que “se entiende por fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja”. De donde, en mi opinión, es posible inferir la clara voluntad del legislador provincial, en el sentido de excluir la “ovodonación”.” (Del voto en disidencia del Dr. Gusman)
Citar: elDial.com - AA8089“Si bien es cierto que esta Sala ha venido desestimando planteos de la naturaleza del presente, cabe anticipar que un nuevo examen de la cuestión…, conduce a propiciar la modificación del criterio enunciado.” (Del voto de la mayoría)
“Mientras que (la infertilidad) caracterizada como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede ser atendida con modernas técnicas médicas capaces de revertirla. Por tanto, que negar ese derecho importa una discriminación, y no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del voto del Doctor Guarinoni, en las causas nros. 9288/08 del 28-02-11, 1461/12 del 3-10-12 y 3613/2011 del 9-10-12).” (Del voto de la mayoría)
“Cabe recordar que en la sentencia que dictamos en la causa “A. P. K. y otro c/Obra Social de la Policía Federal Argentina y otro s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA8001], el pasado 22 de marzo, advertimos que no era posible soslayar la trascendencia del fallo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó en el caso “Artavia Murillo” [Fallo en extenso: elDial.com -AA7C53], el 28 de noviembre del 2012, pues allí para revocar un precedente que tachó de inconstitucional al decreto que regulada la Fecundación In Vitro (FIV) en Costa Rica, elaboró una doctrina sustentada en dos ejes. Uno de ellos, el concepto de infertilidad que desarrolla la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando dice que es "una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas". Y, el otro, la cita de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".” (Del voto de la mayoría)
“Conforme lo recordamos en la citada causa “ “A P K y otro c/Obra Social de la Policía Federal Argentina y otro s/sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA8001], en nuestro país la Ley de Discapacidad N° 22431(con sus actualizaciones de leyes 25635, 25634, 25504, 24901, 24314, 24308, 23876, 23021), dispone en su art. 2°, que “se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. Fallos 306:400; 312: 1953; 327:2413; 329:553; 329:1638; 331:2135; entre otros).” (Del voto de la mayoría)
“La circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, no empece a su otorgamiento, pues -aun en el limitado marco de conocimiento de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (confr. esta Sala, causa nº 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros). Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (confr. esta Sala, causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala I, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08), que conformen su tope máximo.” (Del voto de la mayoría)
“En suma, tal como lo expresó la Sala III en la causa 5381/09 del 18-03-10 (ver el voto de la Dra. Graciela Medina), cabe tener en cuenta que a toda pareja le asiste el derecho subjetivo a la procreación, el cual no puede ser arbitrariamente limitado, pues el hecho de admitir la existencia de un derecho subjetivo importa aceptar su exigibilidad.” (Del voto de la mayoría)
“…creemos que la donación de ovocitos u “ovodonación”, como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra, a fin de que esta última pueda conseguir un embarazo, no debe ser negada, aún cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no se halla prohibida por ley, y en que existe una prescripción médica que la recomienda, a raíz del cuadro que padece la actora, que le impide concebir hijos de manera natural.” (Del voto de la mayoría)
“No es posible ignorar que el día 24 de abril de 2013, el Senado de la Nación Argentina aprobó, en general, el Proyecto de Ley remitido por la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, que permite la ovodonación y pone a cargo del Sistema Público de Salud, de las obras sociales y de la entidades de medicina prepaga la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida.” (Del voto de la mayoría)
“…corresponde revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la empresa de medicina prepaga. En consecuencia, deberá la demandada otorgar a los actores la cobertura integral de los tratamientos de ovodonación y de fertilización asistida –FIV ICSI–, como así también los gastos que dichas prácticas irroguen, hasta que ocurra el embarazo…” (Del voto de la mayoría)
“…la ovodonación, en particular, excede el marco de una técnica de fertilización asistida, en tanto requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona… No existe norma alguna que avale la cobertura de este tratamiento, que no resulta equiparable al proceso de fertilización. Pues, además, tales cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales (Sala III, Causa 9896/09 del 10-06-09). En suma, se trata de una práctica controvertida, y que sólo un adecuado marco legislativo, que aún no se ha dado en el ámbito parlamentario, resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (Sala I, causas 7957/08 del 30-10-08 y 621/08 del 16-12-08; esta Sala, causa 8798/08 del 28-06-10).” (Del voto en disidencia del Dr. Gusman)
“…el decreto 2980, reglamentario de la Ley 14.208, expresa en su Art. 1°, que ella tiene por objeto el reconocimiento de la infertibilidad humana como enfermedad, al admitir la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas, a través de las técnicas de fertilización homóloga. Y que “se entiende por fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja”. De donde, en mi opinión, es posible inferir la clara voluntad del legislador provincial, en el sentido de excluir la “ovodonación”.” (Del voto en disidencia del Dr. Gusman)
Publicado el 31/07/2013
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