Código Civil y Comercial: empleo de terminología confusa en el cuidado personal de los hijos

Autor: Mizrahi, Mauricio Luis

Publicado en: DFyP 2017 (mayo), 10/05/2017, 3

Cita Online: AR/DOC/983/2017

 El cuidado personal implica la convivencia del padre con su hijo (art. 648). Las clases de dicho cuidado son dos (art. 649); por una parte, cuidado personal unilateral, y por la otra, cuidado personal alternado o cuidado personal compartido alternado (que el Código dice "compartido"). Las modalidades serían: una, cuidado alternado equivalente o igualitario (que la ley dice "cuidado alternado", art. 650, primera parte); y la otra, cuidado personal alternado distinto o cuidado personal principal y secundario (que el Código clasifica incomprensiblemente como "indistinto", art. 650, segunda parte).

El Código Civil y Comercial ha tenido el gran mérito de sustituir denominaciones perimidas y no acordes con los tiempos actuales, tales como eliminar el viejo empleo de las palabras "tenencia" y "régimen de visitas"(1).

Sin embargo, en la materia que nos estamos ocupando, el nuevo Código ha acudido a otros giros idiomáticos que no son del todo precisos, algunos bastantes confusos, que podrían ser objeto de una mala interpretación. Por de pronto, y como lo dicen con corrección los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar a la normativa vigente, la expresión "cuidado personal" vino a sustituir a la palabra "tenencia".

No obstante, la apuntada situación —esto es, la identificación entre el "cuidado personal" y la "tenencia"— no aparecería del todo clara en el articulado del Código dado que, en puridad, un padre podría cuidar personalmente a su hijo sin residir, alojarse ni convivir con él. Complica todavía más la cuestión, y ratifica lo que acabamos de decir, la redacción del art. 648 del mencionado cuerpo legal, en tanto dice que "Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo". Es que para nada se alude aquí a un dato fundamental, cual es que ese progenitor —para que tenga cabida el "cuidado personal"— tiene necesariamente que convivir con su hijo; tal como se interpretaba cuando se utilizaba el vocablo "tenencia".

Por suerte, el último párrafo del art. 650 del Código, al que enseguida también nos vamos a referir, claramente indica que ese cuidado implica residir con el niño, como lo venimos sosteniendo. De manera entonces que la primera precisión que hay que destacar es que, para que pueda tener lugar en los hechos el "cuidado personal", padre e hijo deben alojarse bajo el mismo techo.

Más allá de lo indicado, la utilización de palabras imprecisas, y también incorrectas, continúan cuando leemos el texto completo del citado art. 650 del Código Civil y Comercial. En primer lugar, para hacer referencia a una clase de cuidado personal, no es del todo feliz el empleo que se hace de las palabras "cuidado personal compartido". En verdad, más nítido hubiera sido que se insertare los vocablos "cuidado personal alternado" o "cuidado personal compartido alternado", como nombre general de esa clase y por oposición al cuidado personal unilateral o individual. Y ello es así porque el cuidado compartido, a secas, es más bien el cuidado conjunto o simultáneo; vale decir, el que ejercen los padres respecto del hijo cuando la pareja está unida (2). Lo "alternado" es lo que marca con estrictez las diferencias temporales en que el hijo está con uno u otro progenitor.

Más difícil de entender son todavía las palabras a las que acude el Código para caracterizar a las modalidades del llamado cuidado personal compartido (art. 650). En efecto, por un lado, se comete el error de calificar como "cuidado alternado" a una modalidad de la clase, cuando —como arriba lo dijimos— esa expresión debería ser el nombre de toda esa clase de cuidado (y no de una modalidad).

Lo aclararemos: el cuidado alternado, si nos guiamos por lo que significan los términos, tanto se da si el hijo permanece tiempos similares con cada padre, como cuando reside de manera principal en el domicilio de uno y secundariamente en el del otro. O sea, que vale para las dos modalidades, y no para una sola como lo hace equivocadamente la ley.

Empero, por otro lado, no resulta definitorio decir que la modalidad que la norma califica como "alternada" constituya pasar "períodos de tiempo con cada uno de los progenitores según la organización y posibilidades de la familia". Esto es harto impreciso; ya que verdaderamente lo que en esencia caracteriza a esa modalidad es que el hijo permanezca con uno y otro padre períodos más o menos equivalentes; y esa distinción, clave, está ausente de la norma. Es que si el niño, según como reza el precepto, se encuentra —a la luz de la organización de una determinada familia—cinco días con un padre y dos días con el otro, no sería para la terminología de la ley un cuidado personal "alternado" (sin perjuicio de su corrección desde la perspectiva del lenguaje), sino que se ingresaría en la otra modalidad (la que la norma llama "indistinta"). Lo tiempos más o menos parejos de permanencia del niño con sus progenitores hace a la naturaleza de lo que el Código denomina "modalidad alternada".

Más incomprensible aún es denominar cuidado personal compartido "indistinto" cuando el hijo, durante su tiempo principal, lo pasa con un determinado padre. Es que "indistinto", conforme al Diccionario de la Lengua, es lo que "no se distingue"; y aquí precisamente es a la inversa; pues, al permanecer el niño un mayor tiempo con un progenitor, se está haciendo precisamente la distinción con el otro padre, con el cual se halla el hijo un tiempo menor.

Queremos dejar debidamente aclarado que, a tenor de la economía del Código, su espíritu y cómo debe ser interpretado (art. 2º), no nos caben dudas sobre lo que la ley quiere decir con los artículos 648 a 650; por eso, el objetivo de esta colaboración solo apunta a prevenir interpretaciones antojadizas o incorrectas.

Por supuesto, que hubiera sido mejor el empleo de palabras más claras, para evitar confusiones. En este sentido, nosotros estamos convencidos que la exégesis correcta de las normas citadas —terminológicamente hablando, ya que de eso solo se trata— sería la siguiente: el cuidado personal implica la convivencia del padre con su hijo (art. 648). Las clases de dicho cuidado son dos (art. 649); por una parte, cuidado personal unilateral, y por la otra, cuidado personal alternado o cuidado personal compartido alternado (que el Código dice "compartido"). Las modalidades serían: una, cuidado alternado equivalente o igualitario (que la ley dice "cuidado alternado", art. 650, primera parte); y la otra, cuidado personal alternado distinto o cuidado personal principal y secundario (que el Código clasifica incomprensiblemente como "indistinto", art. 650, segunda parte).

 (1) Remitimos a MIZRAHI, Mauricio Luis, "Responsabilidad parental", p. 363, § 134 y p. 520, § 194.

 (2) Ver MIZRAHI, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", p. 627, § 278, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.