Autor: Berger, Sabrina M.
Publicado en: DFyP 2017 (julio), 12/07/2017,
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Cita Online: AR/DOC/952/2017
Sumario: I. Introducción.— II. Lo
sustancial del caso.— III. El fallo.— IV Los medios tecnológicos como sistema
de vinculación entre padres e hijos.— V. Limitaciones de WhatsApp
y de Facebook.— VI. Fundamentos legales.— VII. Reflexiones finales.
El recurso a la adecuada
comunicación entre padres e hijos no convivientes a través de WhatsApp y de
Facebook es el futuro que ya se hizo presente. Las mensajerías instantáneas y
las redes sociales que existen y que existirán en el futuro brindan un apoyo
incomparable cuando las distancias geográficas y sicológicas impiden un
contacto físico, y es correcto que la justicia recurra a ellas. Sin embargo, la
justicia deberá atender a las limitaciones de las mismas, entre las cuales
encontramos la no alfabetización del menor y su falta de madurez adecuada tanto
física como sicológica para manejar computadoras y celulares.
I. Introducción
En el fallo en examen se ventila una
problemática relacionada con la responsabilidad parental, en este caso el
derecho a una adecuada comunicación entre padre e hija menor. Como es sabido,
la responsabilidad parental (1)
abarca muchos aspectos; entre los principales, siempre se resaltaron la
satisfacción de necesidades materiales, el cumplimiento de deberes de tipo
inmaterial como el cuidado y la formación ética y espiritual del hijo, asegurar
su educación de acuerdo con las propias posibilidades, y el cuidado que implica
evitar para los hijos riesgos y peligros de índole material, síquica y
espiritual (2).
En caso de separación de los padres de
un menor, habitualmente es necesario organizar un sistema de comunicación
satisfactoria entre el menor y el progenitor que no convive con él.
Este fallo fue dictado en pleno auge
de mensajerías instantáneas y redes sociales, de gran uso por parte de toda la
población. El progresivo avance en el uso de Internet está desbancando al resto
de medios de comunicación convencionales. Los internautas han incrementado el
tiempo que pasan conectados a la red por medio de ordenadores y dispositivos
móviles, y cada vez hacen un uso más sofisticado de esta herramienta.
La novedad de esta sentencia es que es
una de las primeras que establece el uso de WhatsApp y Facebook para lograr el
objetivo comunicativo. Esta decisión reviste una gran importancia, ya que la
visita implica la presencia física de las partes, en cambio la comunicación
puede perfectamente materializarse a través de diversas tecnologías que, aun
estando a miles de kilómetros de distancia, acercan a los involucrados sin
pérdida de tiempo en traslados. En la actualidad ya no es un lujo tener
internet en casa debido a las facilidades en la conexión y a la importancia
otorgada en los últimos años como un valioso medio de consulta tanto para niños
como adultos, de manera que es una solución factible y práctica.
II. Lo sustancial del caso
En el caso que nos ocupa, la justicia
impuso el uso de la mensajería instantánea WhatsApp y de la red social Facebook
para facilitar el contacto ente una menor y su padre, con horarios y
modalidades preestablecidas en el fallo. La comunicación entre ellos había sido
entorpecida por la madre de la menor en forma reiterada.
El fallo fue dictado en noviembre de
2016 por la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, sobre un incidente generado
por la inexistencia de una adecuada comunicación entre padre e hija, de la cual
fueron responsables ambos progenitores. En el caso del progenitor, éste había
aducido una mudanza de su ciudad de residencia lo cual lo habría alejado de la
menor, y en el caso de la progenitora, ésta se había abstenido de concurrir a
las audiencias fijadas por el Juzgado a fin de tomar contacto con la
contraparte.
Dados los obstáculos interpuestos por
la progenitora de la menor para que esta última pudiera comunicarse
adecuadamente con su padre, el tribunal estableció un sistema pormenorizado que
recurre a medios tecnológicos y a redes sociales para lograr su cometido.
Efectivamente, según lo establecido
por el tribunal la menor deberá comunicarse con su progenitor de la siguiente
manera: los días lunes, miércoles y viernes en el horario de las 19:15 hs.,
durante la primera semana, por vía de la mensajería Whatsapp, y a partir de la
segunda semana, los mismos días y horarios por medio de la opción Videochat de
la red social Facebook.
Dos de los días mencionados (a
convenir) la comunicación se deberá realizar en presencia de un acompañante
terapéutico de una institución educativa predeterminada en el fallo.
También se establecen sanciones
pecuniarias para el caso de incumplimiento en perjuicio de cualquiera de las
partes.
IV. Los medios tecnológicos como
sistema de vinculación entre padres e hijos
En los autos en examen se encuentra en
juego el derecho de la niña de vincularse con su progenitor (y recíprocamente),
derecho que va mucho más allá del denominado derecho de visitas, hoy régimen de
comunicación, que como se ha sostenido en forma reiterada, se funda en
elementales principios de derecho y tiene por fin impedir la disgregación del
núcleo familiar, como lo ha sostenido reiterada jurisprudencia citada a lo
largo del fallo.
La importancia de una comunicación
satisfactoria y suficiente entre padres e hijos está reconocida por nuestro
derecho desde larga data. Recordemos que Belluscio indica que en el régimen de
comunicación, antes denominado "régimen de visitas", habitualmente
otorgado al progenitor que no ejerce la guarda, se debe comprender no solo el
contacto físico, sino también el derecho de comunicarse con el menor. Este
derecho también incluye la vigilancia de la educación, el mantenimiento de
correspondencia, etc. Concretamente, se pretende una adecuada comunicación con
el hijo no conviviente (3).
Como expresa el fallo, el objeto de
tener una adecuada comunicación entre padres e hijos es lograr que el lazo
biológico y lo formal del emplazamiento que significa el vínculo se traduzca en
la vida real, es decir, que sea efectivo y eficaz, para lo cual debe procurarse
el mayor acercamiento entre ambas partes.
El derecho debe adaptarse a la
realidad social, dado que solo de esta manera cumple adecuadamente con su
función reguladora de la conducta humana y posibilita la vida en común. Es
sabido que vivimos en una época tecnológica que viene desarrollando desde hace
décadas un sistema de comunicación inédito, nunca antes visto en la historia de
la humanidad, y el derecho no puede quedar ajeno al hecho de que la tecnología
atraviesa la existencia de los niños y de los jóvenes, que impacta en sus modos
de conocer, aprender, expresarse, divertirse y comunicarse.
Dentro de los avances tecnológicos que
benefician a la sociedad del siglo XXI encontramos a las mensajerías instantáneas
y a las redes sociales.
a) Whatsapp
La mensajería instantánea más
utilizada actualmente es WhatsApp; su página web oficial indica que WhatsApp es
una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, que envía
y recibe mensajes mediante Internet, complementando servicios de correo
electrónico, mensajería instantánea, servicio de mensajes cortos o sistema
de mensajería multimedia. Además de utilizar la mensajería en modo texto, los
usuarios de la libreta de contacto pueden crear grupos y enviarse mutuamente,
imágenes, vídeos y grabaciones de audio. Según datos de 2016 supera los 1000
millones de usuarios (4).
Es un medio de comunicación fácil de
usar, que ofrece muchas opciones y que entretiene a los jóvenes por su
multiplicidad de funciones, por lo cual es natural que un menor se encuentre
bien predispuesto a utilizar este sistema para interrelacionar con un
progenitor no conviviente, habida cuenta de que es el medio de comunicación que
a diario utiliza con sus grupos sociales de pertenencia, ya sea para comunicar
por escrito, verbalmente y para mandar imágenes y videos.
Es también un sistema que suele ser
bien receptado por parte de los progenitores, puesto que la gran mayoría de los
adultos utiliza celulares, por lo general de la especie teléfono inteligente,
compatibles con esta mensajería, y su costo queda incluido en un abono básico.
A diferencia de los mensajes de texto SMS, WhatsApp permite comunicar
globalmente, de manera que no implica un gasto adicional.
b) Facebook
Por su parte, Facebook es un sitio web
de redes sociales, que fue creado para estudiantes de la Universidad de Harvard
con el propósito era diseñar un espacio en el que los alumnos de dicha
universidad pudieran intercambiar una comunicación fluida y compartir contenido
de forma sencilla a través de Internet. Fue tan innovador y exitoso este
proyecto que con el tiempo se extendió hasta estar disponible para cualquier
usuario de la red (5).
Desde hace varios años es la red
social más elegida en todo el mundo; niños, adolescentes y adultos la utilizan
a diario. Es lo que informa Unicef Argentina, según la cual el 80% de los
chicos utilizan internet para hacer tareas escolares, y seis de cada diez se
comunican con el celular (6).
Como sucede con el caso de WhatsApp,
aquí también es posible todo tipo de comunicación escrita, por imágenes, y por
chat (incluyendo el Videochat requerido en la sentencia). Sin embargo, para
abrir una cuenta de Facebook es necesario tener 13 años. Caso contrario
(excepto que se falseen los datos de la identidad del menor) el menor deberá
usar una cuenta de Facebook de terceros, en caso de no contar con la edad
requerida.
Facebook puede ser utilizado en
computadoras y en celulares inteligentes, de manera que también simplifica la
comunicación a la distancia. No tiene costo alguno, y es bastante sencillo de
usar.
V. Limitaciones de WhatsApp y
de Facebook
La mensajería instantánea y las redes
sociales tienen algunas limitaciones importantes que deben ser tomadas en
cuenta. La justicia no puede ordenar este sistema para una adecuada
comunicación en la generalidad de los casos.
Efectivamente, los menores que hagan
uso de estos sistemas deben estar completamente alfabetizados. No hay una edad
homogénea en la que todos los niños alcanzan la lectoescritura, dado que se
trata de un proceso con múltiples componentes (social, madurativo, físico,
emocional, etc.), pero podemos estimar que WhatsApp y Facebook difícilmente
serán aprovechados en su integridad por menores de ocho años. Considero que
esta edad, sin embargo, es demasiado precoz. Según Unicef, el promedio del
primer ingreso a la web es a los once años, una edad que está en descenso y
varía según el nivel socioeconómico de las familias, donde los de más ingresos
lo hacen a los siete años (7).
Los servicios de videollamada de
WhatsApp y de Videochat de Facebook pueden suplir la carencia en lectoescritura,
pero requerirán de un adulto responsable que recuerde los horarios y
modalidades de comunicación entre el menor y el progenitor no conviviente,
poniendo en el progenitor conviviente el poder de decidir si la comunicación
tendrá lugar o no. Asimismo, en niños muy pequeños no alfabetizados también
puede existir una inmadurez en el campo de la motricidad fina que dificulte
todo lo relacionado con digitación de números, etc.
Otro problema a tener en cuenta es la
seguridad de las mensajerías instantáneas y de las redes sociales. Es una
realidad que ninguna tecnología es 100% segura para todos sus usuarios. En el
caso de WhatsApp, cuando el cifrado es de extremo a extremo, los mensajes,
fotos, videos, mensajes de voz, documentos y llamadas estarían seguros para que
no caigan en manos indebidas. Así como los mensajes, las llamadas WhatsApp
también están cifradas de extremo a extremo para que terceros ni WhatsApp las
puedan escuchar. Sin embargo, recientemente se denunció que los mensajes
enviados vía WhatsApp no son seguros y pueden ser leídos por Facebook, dueña
del servicio de mensajería instantánea (8).
En el caso de Facebook, cabe decir que
esta red social pone muchas medidas de seguridad a disposición del usuario:
sesiones activas, contraseñas de aplicaciones, aprobaciones de inicio de
sesión, etc. Sin embargo, en caso de que el usuario no tenga la experiencia
necesaria para programar el máximo nivel de seguridad, toda su información
estará disponible públicamente. Y a pesar de las más rigurosas medidas de
seguridad, es necesario recordar que el nombre, fotos de perfil y de portada,
sexo del usuario, etc. son datos que están disponibles públicamente, cualquiera
puede consultarlos, incluso las aplicaciones.
Tampoco hay que descuidar el tema de
la presencia infantil en las redes. Si se incentiva demasiado pronto el uso de
redes sociales para contactar al progenitor ausente, es posible que el menor
quede introducido en este sistema demasiado precozmente, con todos los riesgos
que ello implica (9). A
modo de ejemplo, cabe observar que en España la edad mínima para acceder a una
red social es de catorce años, y el propio sistema de Facebook establece una
edad mínima de trece.
Por último, no hay que olvidar que la imagen
que ofrecemos de nosotros mismos en la red se refleja en lo que se conoce como
identidad digital o identidad 2.0. Se trata del conjunto de rasgos que
caracterizan a un individuo o colectivo en un medio de transmisión digital. Al
igual que en la vida real, conservar o no una buena identidad digital
repercutirá en nuestra reputación personal y profesional (10), de modo que hay que extremar los
cuidados de la introducción del menor en el mundo digital, y también de la
imagen digital que el progenitor brinda de sí mismo y que es percibida por el
menor.
VI. Fundamentos legales
El fallo en estudio pone el énfasis en
la Convención sobre los Derechos del Niño y sobre las normas previstas por el
CCyC.
La Convención sobre los Derechos del Niño,
incorporada a nuestra Constitución Nacional, establece en su artículo 9 que los
Estados Partes deberán respetar el derecho del niño a mantener una comunicación
adecuada con su progenitor no conviviente.
Los actuales artículos 652 y 555 del
CCyC protegen este derecho y ponen a cargo del órgano jurisdiccional establecer
—ante la ausencia de acuerdo— el régimen de comunicación que sea más
conveniente al interés superior del menor según las circunstancias.
El art. 555 del CCyC establece que
"los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con
capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la
comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales
o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados,
el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que
prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más
conveniente de acuerdo a las circunstancias".
Esta norma, siguiendo el lineamiento
del artículo 367 bis del código velezano obliga al derecho a una adecuada
comunicación a todas las personas que tienen un derecho alimentario recíproco.
Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho
otorgado, es decir la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se
desarrollará, su duración e incluso la necesidad de acompañamiento por alguna
otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario (11). Se trata de un derecho que observa
conflictos propios y que se funda, entre otros, en el derecho de todo niño a
mantener vínculo con ambos progenitores, con los parientes y, en definitiva,
todo referente afectivo; de allí que su admisión deba ser aceptada, excepto que
se pruebe que ello sea perjudicial para la persona con quien se pretende
restablecer la comunicación. Asimismo, siendo la comunicación un derecho humano
que exige respeto, el CCyC dispone de manera expresa que, al intervenir la
justicia, se debe proceder a establecer el régimen que corresponda de acuerdo a
las circunstancias del caso; es decir, la necesidad de que restablezca lo antes
posible la comunicación interrumpida o impedida por uno o ambos progenitores o
por quienes cuidan de ciertas personas que se encuentran en una clara situación
de vulnerabilidad (12).
Por su parte, el artículo 652 del CCyC
indica que "en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores,
el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo."
En términos puros, el régimen de comunicación es considerado como un
"derecho-deber", así bien existe un derecho del hijo a relacionarse
con su progenitor, lo que guarda estrecha relación con el deber de este último
de comunicarse con el primero (13).
A su vez, estimo que el derecho a una
adecuada comunicación también encuentra sustento en la Carta Magna, a través
del art. 14 bis, 3° párrafo, que promulga la protección integral de la familia,
siendo por ende un derecho de raigambre constitucional y trascendente para el
desarrollo integral de los niños. Al respecto, Gelli (14) afirma la Constitución Nacional reconoce
a la familia como un sujeto a proteger, aunque la petición de sus derechos
(incluido el de la adecuada comunicación) se materialice a través de acciones
judiciales.
Por último, el fallo se remite a
jurisprudencia en la materia.
Como observación acerca de los fundamentos
legales del fallo, no puedo dejar de mencionar cierta reserva acerca de la
legalidad de la titularidad de los menores de una cuenta de WhatsApp o de
Facebook. La suscripción a ambas requiere adherir a un contrato preestablecido
(contrato de adhesión), y para ello sería necesaria la mayoría de edad.
Sin embargo, el CCyC en el artículo 25
introduce la categoría de "adolescente", que es aquel que ha cumplido
los trece años. El artículo 26 del CCyC por su parte declara como acto
involuntario, y por ende nulo, al acto lícito realizado por quien no cumplió
trece años. Este parámetro es importante en relación con las actividades que
los menores realizan online, puesto que los niños y los adolescentes tienen una
fuerte presencia en Internet, son consumidores masivos de redes sociales y
otros servicios.
Todo ello representaba un desafío para
el legislador y para las empresas para determinar las circunstancias en que el
uso de los servicios o productos era lícito por parte de los menores,
considerando que el grado de madurez y de protección de un niño y de un
adolescente no es equivalente. El umbral de los trece años del CCyC coincide
con la "Children Online Activity Protection Act" (15) de los Estados Unidos y es el parámetro
adoptado por la empresas más importantes de Internet para cumplir con la
legislación de sus país de origen (habitualmente Estados Unidos), por lo cual
ya era una costumbre comercial su incorporación en los Términos y Condiciones
de la mayoría de las empresas. Con esta incorporación el CCyC permite una
regulación segmentada destinada a diferenciar los requisitos para una empresa
que tiene como objetivo ofrecer servicios en línea a niños de las que tiene
como objetivo a adolescentes y adultos.
Por su parte, el artículo 31 del CCyC
garantiza el derecho a que las personas con capacidad restringida reciban
igualmente información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión. Esta regla es sumamente importante para interpretar el derecho de
acceso a la información y el ejercicio de la libertad de expresión de los
menores e incapaces, a quienes en principio no podría prohibírseles el acceso a
la tecnología, por ejemplo imponiendo, por vía regulatoria, filtros de forma
obligatoria o prohibiendo aplicaciones.
VII. Reflexiones finales
El recurso a la adecuada comunicación
entre padres e hijos no convivientes a través de WhatsApp y de Facebook es el
futuro que ya se hizo presente. Las mensajerías instantáneas y las redes
sociales que existen y que existirán en el futuro brindan un apoyo incomparable
cuando las distancias geográficas y sicológicas impiden un contacto físico, y
es correcto que la justicia recurra a ellas.
Sin embargo, la justicia deberá
atender a las limitaciones de las mismas, entre las cuales encontramos la no
alfabetización del menor y su falta de madurez adecuada tanto física como
sicológica para manejar computadoras y celulares.
Asimismo se deberá tener en cuenta que
la seguridad que ofrecen las mensajerías y las redes sociales es vulnerable, de
manera que las comunicaciones, imágenes, videos, mensajes de voz, etc. que se
intercambien de esta manera pueden tomar estado público, con posibles
consecuencias, aún jurídicas, desfavorables para una o ambas partes. El derecho
no debe olvidar que nos hallamos frente a un Internet con un modelo de
servicios, y por supuesto de negocio, que gira alrededor de tratamientos
generalizados de datos personales, y en la sociedad de la Web 2.0 este uso de
la información adquiere un valor singular y cualitativo. En una red social los
individuos generalmente usan su identidad real, o alguna muy similar, y generan
relaciones sociales. Los comportamientos pueden analizarse, la conducta deja
rastro y la publicidad y los servicios pueden personalizarse. Se ha producido
un cambio en el rol que juega el internauta, que ya no es un sujeto pasivo,
puesto que difunde información en los blogs, opina en los foros, cuelga, con o
sin permiso, fotografías o grabaciones de video en los que identifica a amigos
o conocidos. Su conducta puede acabar repercutiendo en los derechos de terceros
(16).
En los próximos tiempos este sistema
seguramente se profundizará y perfeccionará; mientras tanto, celebramos este
fallo y otros similares que se están pronunciando en los tribunales nacionales,
porque demuestran una aceptación plena de la tecnología de las comunicaciones y
su inserción en la vida cotidiana.
(1) La
denominación "responsabilidad parental" refleja una visión más
paritaria respecto de las relaciones entre padres e hijos. Efectivamente,
mientras la autoridad se conecta con el poder, la responsabilidad es inherente
al deber. El poder, que evoca la potestad romana, pone el acento en la
dependencia del niño, al par que el deber cumplido adecuadamente, subraya el
compromiso paterno de orientar a su hijo en el camino de la autonomía. El poder
genera la probabilidad de asfixiar al niño en la célula parental, el deber en
cambio se inclina a auxiliar al vástago para convertirlo en un ser pleno en sus
fuerzas creativas. MIZRAHI, Mauricio Luis, "Cuestiones atinentes a la
responsabilidad parental", Revista de Familia y de las Personas, La Ley,
abril 2013, año V, N° 3, p. 21 y ss.
(2) BOSSERT,
Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., "Manual de derecho de
familia", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 402.
(3) BELLUSCIO,
Augusto César, "Manual de Derecho de familia", Ediciones Depalma,
Tomo II, Buenos Aires, 1993, pág. 302. En el mismo sentido BOSSERT -
ZANNONI, ob. cit., p. 405.
(6) Los datos
surgen del informe global "Kids Online/ Chic@s Conectados. Investigación
sobre percepciones y hábitos de niños, niñas y adolescentes en Internet y redes
sociales", que en Argentina se realizó en base a más de mil entrevistas
domiciliarias a adolescentes de 13 a 18 años y grupos focales en los que
también participaron sus padres. http://www.lacapital.com.ar/como-usan-las-redes-sociales-los-ninos-y-adolescentes-argentinos-n1050454.html.
(7)
http://www.lacapital.com.ar/como-usan-las-redes-sociales-los-ninos-y-adolescentes-argentinos-n1050454.html.
(9) Según la
encuesta de Unicef, ocho de cada diez entrevistados vivió al menos una
situación perturbadora, relacionada con imágenes obscenas y pornográficas,
violencia, bullying o maltrato y discriminación. En tanto, uno de cada tres de
los consultados recibió mensajes desagradables e hirientes por Internet.
http://www.lacapital.com.ar/como-usan-las-redes-sociales-los-ninos-y-adolescentes-argentinos-n1050454.html.
(11) RIVERA,
Julio César - MEDINA, Graciela (directores), ESPER, Mariano (coordinador),
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, La Ley S.A.E. e I.,
Buenos Aires, 2014, p. 484 y ss.
(12) HERRERA,
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (directores), Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015, p. 269.
(13)
RIVERA - MEDINA, ob. cit., p. 777 y ss. En el mismo sentido, HERRERA —
CARAMELO — PICASSO, ob. cit., p. 487.
(14) GELLI,
María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, Comentada y
Concordada", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 122.
(15) U.S.
Children's Online Privacy Protection Act. (Ley/Declaración de protección de la
privacidad en línea de los niños de EE. UU.). (COPPA) En vigor desde el año
2000.
(16) Para
profundizar el tema, ver RALLO LOMBARTE, ARTEMI, "Derecho y redes
sociales", Editorial Aranzadi,
2010,https://books.google.com.ar/books/about/Derecho_y_redes_sociales.html?id=wlVPewAACAAJ&redir_esc=y.
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