Autores: Olmo, Juan Pablo -
Caputto, María Cecilia
Publicado en: DFyP 2017 (mayo), 10/05/2017,
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Cita Online: AR/DOC/984/2017
Sumario: I. Introducción.— II.
Supuestos de procedencia de la situación de adoptabilidad: artículo 607 CCyCN.—
III. Declaración de adoptabilidad.— IV. Breves palabras de cierre.
Si bien las situaciones que
pueden dar lugar a la adoptabilidad son muy variadas, el Código recepta tres
causas fuentes. Así, se pretende ordenar tal diversidad que en la práctica, en
la mayoría de las veces, deriva de una intervención previa por parte del
organismo administrativo de protección. Es por ello que resulta de suma
importancia una adecuada articulación entre la instancia administrativa y la
judicial, en pos de obtener soluciones que mejor se condigan con el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes.
I. Introducción
A partir de la incorporación de la
Convención de los Derechos del Niño (CDN) al sistema jurídico argentino y la
responsabilidad asumida en garantizar a las personas menores de edad la
plenitud de ejercicio de sus derechos en la mayor medida de lo posible, conforme
su condición de individuo en especial estado de desarrollo, se plantea un
cambio de paradigma en materia de infancia.
Se giró el eje desde la
"situación irregular" —donde el niño era considerado un objeto de
pertenencia y dominación del mundo adulto— al de la "protección
integral", que indica que deberá brindársele trato de sujeto con autonomía
progresiva para el ejercicio de los derechos que titulariza.
Como derivación del ajuste de las
normas jurídicas y las prácticas sociales a los postulados de la CDN —y con
diferentes grados de cumplimiento—, en nuestro país se dictaron leyes
provinciales y la ley nacional 26.061, que organizan el Sistema de Protección
Integral. Esta última, crea un sistema de intervención mixta
(administrativa-judicial) ante situaciones de grave vulneración de derechos de
niños, niñas y adolescentes, que incluyen medidas que dan lugar a la adopción.
En el ordenamiento del Código Civil de
Vélez Sarsfield no se preveía un marco procesal específico para declarar el
estado de desamparo moral y material de una persona menor de edad. En la
práctica, la situación de adoptabilidad se solía dictar al mismo tiempo en que
se otorgaba la guarda con fines de adopción en los términos del artículo 317
CC.
Con la entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial de la Nación (CCyCN), se regula el trámite de declaración de
situación de adoptabilidad en forma expresa en un capítulo específico (Libro
Segundo, Título VI, Capitulo 2, arts. 607 a 610). Consiste en un procedimiento
que investiga si se agotaron todas las medidas posibles para asegurar la
permanencia de un determinado niño, niña o adolescente en su familia de origen.
Según el artículo 597 CCyCN, pueden
ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en
situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
En el presente trabajo analizaremos
los distintos supuestos previstos en el artículo 607 CCyCN, que dan lugar a la
declaración judicial de la situación de adoptabilidad, para lo cual debemos
aclarar que la vulneración de derechos que puede estar afectando a un niño,
niña o adolescente, puede ser subsumida en más de uno de los apartados, o
incluso mutar de uno a otro.
A su vez, es necesario mencionar que
el requisito de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no se
exige en los casos de adopción de integración (cuando se adopta al hijo del
cónyuge o conviviente), conforme lo normado por el artículo 632 inc. d) CCyCN.
1. Niños, niñas y adolescentes sin filiación
establecida o que sus padres han fallecido
Dispone el artículo 607 CCyCN en su
inciso a) que se dictará la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad si: "...un niño, niña o adolescente no tiene filiación
establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de
familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un
plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón
fundada".
El supuesto aquí planteado contempla
la falta de emplazamiento filial y la extinción de la responsabilidad parental
por fallecimiento de los progenitores.
A modo de ejemplo, la falta de
emplazamiento filial podría darse en el caso de recién nacidos en partos no
asistidos médicamente que son abandonados en lugares públicos o privados, o
donde la progenitora abandona al niño en el efector de salud, falseando su
identidad o negándose a brindar datos.
Al respecto, cabe resaltar que la
determinación de la maternidad no se genera por la voluntad de la madre
derivada del reconocimiento, sino que es de índole legal de conformidad con lo
que disponía el artículo 242 CC, sistema que mantiene la reforma en el artículo
565 CCyCN. Por lo tanto, aunque la madre v.gr., se retire del hospital antes de
que se le otorgue el alta médica o realice cualquier otra maniobra de este
tenor, lo cierto es que si se cuenta con la identidad de la madre y del nacido,
se procederá a la correspondiente inscripción de la filiación materna, con
independencia de la voluntad o consentimiento materno.
Asimismo, se contempla el caso en que
ambos progenitores fallezcan, o uno solo, en el caso de que no cuente con la
doble filiación. En estos casos, se deberá procurar la búsqueda de los miembros
de la familia ampliada. Cuando esté agotada la posibilidad de permanencia en el
grupo biológico, podrá declararse que el niño se encuentra en situación de
adoptabilidad.
La norma indica que el plazo fijado a
dicho fin es de 30 días, prorrogable, por razones fundadas, por un período
igual. Este proceso de búsqueda está a cargo del órgano administrativo de
protección de derechos de niños, niñas y adolescentes (conf. ley 26.061), por
ser la instancia institucional local que por sus funciones y funcionalidad
estaría en mejores condiciones para llevar adelante diferentes estrategias;
juntamente con los distintos operadores judiciales intervinientes, puesto que
en este tipo de casos debería darse inmediato aviso al juzgado con competencia
en asuntos de familia y al Ministerio Público, en cuyo marco debería
proveérsele de representación legal al recién nacido hasta tanto se resuelta la
situación de fondo.
Si algún familiar o referente afectivo
del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela, y el pedido es
considerado adecuado en pos de su interés superior, no se puede dictar la
declaración de adoptabilidad. En orden a ello, será el juez competente quien
evalúe la conveniencia de la crianza dentro del entorno familiar.
Si por el contrario se agotó el plazo
sin que se encontraran a los familiares de origen, o estos no se ofrecen para
ejercer el cuidado del niño o niña, o demostrada la inconveniencia de que ello
sea así, el juez debe dictar la declaración de adoptabilidad.
2. Manifestación de los progenitores de que su
hijo sea adoptado
Según el inciso b), la declaración de
adoptabilidad se dictará si "...los padres tomaron la decisión libre e
informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo
si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento".
Los padres tienen la facultad de
decidir si quieren que su hijo sea adoptado, mediante una declaración en tal
sentido. La misma solo podrá realizarse si han transcurrido más de cuarenta y
cinco días desde el nacimiento del niño.
La reforma pretende que la decisión
esté lo más despojada posible de cualquier tipo de condicionamientos. Para
ello, establece dos recaudos específicos e ineludibles: 1) que sea libre e
informada, 2) que no sea durante un tiempo determinado (45 días desde el
nacimiento del niño), que se conoce como "estado puerperal".
Cuando refiere que la decisión debe
ser "libre e informada", significa que se esté en conocimiento de sus
alcances o efectos jurídicos, pero también que se haya informado sobre la
posibilidad de ejercer derechos.
Se ha dicho que el recaudo del
consentimiento informado expresado con posterioridad al período puerperal surge
a partir del Seminario Europeo sobre Adopción Internacional celebrado en
Leysin, Suiza, entre el 22 y el 31 de mayo de 1960, bajo el auspicio de la ONU.
Las conclusiones de ese Seminario, sobre la situación que atravesaba Europa
respecto del tema, se reflejaron luego en la Convención Europea en materia de
Adopción de Niños del 24 de abril de 1967. (1)
Asimismo, que la decisión sea libre e
informada se vincula con otro de los principios de derechos humanos relativo a
la imposibilidad de separar al niño de su familia fundado en razones de pobreza
o carencias materiales. Es sabido que este tipo de vulneraciones de derechos
condicionan la voluntad; es por ello que si la decisión de que un hijo ingrese
en otra familia a través de la adopción responde a necesidades materiales, no
es la adopción la institución que debe ingresar a escena a través de la
declaración de la situación de adoptabilidad, sino todo el andamiaje que regula
la ley 26.061 relativo al fortalecimiento familiar, el rol de las políticas
públicas y los programas específicos, las medidas de protección de derechos que
prevé esta normativa nacional y sus pares en el ámbito local (2).
El segundo recaudo se vincula con los
desajustes emocionales que provocan el embarazo y el parto, principalmente en
la mujer, conocido como puerperio. Si bien no todas las mujeres lo padecen, lo
cierto es que la regla legal tiene un sentido preventivo.
Finalmente, si los progenitores son
adolescentes (menos de 18 años de edad), es preciso señalar que el
consentimiento que ellos brinden para que sus hijos sean adoptados debe
complementarse con el asentimiento de quienes ejercen la responsabilidad
parental respecto de ellos (abuelos del niño o niña). Así lo establece el
artículo 644 del CCyCN, según el cual "... El consentimiento del
progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentales para la vida del
niño, como la decisión libre e informada de su adopción... En caso de
conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto
en la ley local".
Sin embargo, la norma debe ser
interpretada en un sentido amplio, esto es, de que el asentimiento lo otorgue
quien ejerza la "representación legal" del adolescente y no
necesariamente la "responsabilidad parental". De otro modo, se
estaría dejando de lado los supuestos de adolescentes que se encuentren bajo
tutela. En estos casos, será el tutor designado quien deba integrar el
asentimiento para la adopción y, en caso de negativa, lo resolverá al juez.
Aquí también podría darse el caso de
que algún familiar o referente afectivo esté a asumir su guarda o tutela. En
este caso, si el juez considera que ello es conveniente para el niño o niña, no
dictará la declaración de adoptabilidad.
3. Fracaso de las medidas excepcionales de
protección
Finalmente, el tercer supuesto para
declarar la situación de adoptabilidad se da si: "...las medidas
excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su
familia de origen, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta
días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la
medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o
adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas".
Los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos reconocen el derecho de todo niño, niña y adolescente de
crecer en el seno de su familia, grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros.
Ahora bien, estas mismas normas prevén
la posibilidad de separarlos de sus familias de origen cuando ello resulte
necesario en su mejor interés, sobre todo cuando los mismos son víctimas de
violencia intrafamiliar o de trato negligente en el desempeño de los roles
parentales (arts. 9, 19 y 20 CDN, arts. 9 y 39 ley 26.061).
Los artículos 19 y 20 CDN establecen
la protección de todos los niños contra toda forma de "abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación mientras se
encuentren bajo la custodia de los padres". Los niños solo podrán ser
privados permanentemente de su medio familiar cuando su "superior interés
exija que no permanezcan en ese medio", debiéndose garantizar "otros
tipos de cuidado para esos niños".
Es decir que, si los progenitores no
son idóneos para cumplir con la función esencial asignada por la ley, de
crianza, educación y contención afectiva de sus hijos menores de edad, al punto
de representar un serio riesgo para su normal desarrollo, los hijos tienen
derecho a crecer y desarrollarse dentro de otras familias, donde puedan
satisfacer las necesidades vitales.
El inciso c) del artículo 607 CCyCN se
aplica cuando las medidas excepcionales adoptadas en el marco de la ley 26.061
y trabajadas en el marco del sistema de protección integral de niños, niñas y
adolescente no dieron resultado positivo, por lo cual el niño no puede regresar
a su familia de origen o ampliada, y es necesario separar definitivamente al
niño de la familia.
La ley 26.061 de Protección Integral
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en el año 2005
introdujo varias modificaciones de fondo, pero también procedimentales, al
incentivar que las provincias recepten el llamado "Sistema de Protección
Integral de Derechos" mediante la creación de organismos administrativos
descentralizados que intervengan como primera instancia ante cualquier
violación de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Este sistema funciona, básicamente, a
través del dictado de dos tipos de medidas: 1) medidas de protección de
derechos (art. 33 ley 26.061); y 2) medidas excepcionales (art. 39).
Las primeras tienen por finalidad
"la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del
disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias", y tal objetivo se puede alcanzar mediante la puesta en
marcha de diversas acciones a las que, de manera meramente enunciativa, la ley
26.061 alude en su artículo 37. Por su parte, las medidas excepcionales se dan
en situaciones de mayor gravedad y por ello la ley 26.061 impone una doble
intervención administrativa-judicial, ya que serán controladas por el juez.
Estas medidas traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de
origen y su inserción temporal en algún dispositivo alternativo, familiar o
institucional.
Este tipo de decisiones
administrativas, con el debido control judicial (art. 41 ley 26.061), pueden
ser la antesala de la adopción. Es decir, pasados los 180 días sin que se haya
podido lograr el retorno del niño a su hogar, o sea "sin revertirse las
causas que motivaron la medida", la ley obliga a que el organismo de
protección de derechos interviniente dictamine sobre la posible declaración en
situación de adoptabilidad.
Por cierto, el plazo de 180 días es de
"máxima" y no de "mínima", motivo por el cual el juez podrá
resolver con anterioridad la situación de adoptabilidad. Asimismo, si bien las
medidas excepcionales suelen prolongarse por 90 prorrogables por 90 días más, y
aunadas suman 180 días, como se trata de una norma incluida en el Código de
fondo, es indistinto que se hayan adoptado dos medidas o menos o más, según la
duración que se pudiera prever en cada jurisdicción del país. Importa el plazo
total de 180 días.
De este modo, el Código establece que
vencidos los 180 días desde el dictado de la medida excepcional que separa al
niño, niña o adolescente de su familia, el órgano administrativo de protección
de derechos debe emitir un dictamen y remitirlo al juez dentro de las 24 hs. a
fin de que se resuelva: 1) el retorno del niño, niña o adolescente a su núcleo
familiar de origen; 2) el cuidado del niño dentro de su familia ampliada o de
referentes afectivos; 3) declarar la situación de adoptabilidad.
A continuación, y a modo ejemplificativo,
transcribimos la parte pertinente de una sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones de Familia de la provincia de Mendoza, donde se mencionan las
medidas de protección y las medidas excepcionales dictadas por el órgano
administrativo competente, tendientes a revertir la situación vulnerabilidad en
que se encontraba un grupo de hermanos, las cuales tuvieron resultado
infructuoso, por lo que se declaró la situación de adoptabilidad de los niños:
"...A través de los distintos elementos arrimados a la causa se ha
demostrado que las instituciones que intervinieran en la problemática de este
grupo familiar elaboraron numerosas estrategias en forma previa a adoptarse la
medida de excepción por la que se separara a los niños de sus progenitores, como
así también durante el tiempo en que se efectivizó la misma. Así, surge del
informe emitido por el Servicio Local de Protección de Derechos de la
Municipalidad de Guaymallén y que glosa a fs. 5/9 que, previo a adoptarse la
primer medida, se mantuvieron diversas entrevistas con la familia extensa a fin
de que algún integrante de la misma se hiciera cargo de los niños, con
resultado negativo. En tanto que el informe obrante a fs. 13/16 emitido por el
Centro Educativo San Leonardo Muriado, detalla todas las estrategias
desplegadas a fin de mantener unida al grupo familiar: así se le brindaron
instalaciones en la institución y en compañía de una auxiliar en trabajo social
se le indicaron las formas de higienizar a los niños; se incentivó al Sr. S. a
fin de que realizara trabajos durante la mañana mientras que su esposa y sus
hijos concurrían al centro; se le otorgó apoyo nutricional, se escolarizó a los
niños, etc. tareas realizadas en conjunto con el OAL. Asimismo, luego de haber
sido reintegrados los niños a sus progenitores luego de adoptarse la primer
medida de excepción (cfr. fs. 42 y 51), se elaboró un plan de trabajo y
seguimiento por parte de AVOME y pese al seguimiento de esta institución, los
progenitores nuevamente mostraron su incapacidad para poder hacerse cargo de
sus hijos, decidiéndose en primer término la inclusión de la hija menor, C., en
el programa de familia temporaria (cfr. fs. 60), para luego disponerse el
alojamiento del resto de los niños en Casa Cuna (cfs. fs. 75). AVOME a fs. 73
informa que desde las diferentes instituciones intervinientes se agotaron los
recursos con esta familia, tanto materiales como humanos (se le brindaron dos
acompañantes familiares, bolsones de mercadería, almuerzo para los niños en el
jardín, controles de salud, tratamiento psicológico y psiquiátrico para los
padres) y que a pesar de todas las estrategias trabajadas no se ha logrado
ningún avance, considerando que los derechos de los niños continúan siendo
vulnerados sin registrar los progenitores nivel de alarma ante situaciones de
riesgo que viven sus hijos. Ya institucionalizados, no se observó un cambio
positivo en la progenitora, habiéndose incluso durante un período prohibido las
visitas de la misma al lugar de internación, por su comportamiento violento
respecto de los profesionales que llevan el caso. Siendo ello así, debemos
resaltar que más allá de la queja generalizada y de la difíciles circunstancias
de vida de la apelante, ésta no logra desvirtuar ninguno de los numerosos
informes agregados a la causa, de los que surge sin lugar a dudas la situación
de riesgo de los niños ante los graves problemas que tiene su madre, los que
incluyen el abuso de alcohol y sustancias tóxicas, como así de los conflictos
que permanentemente generaba en su entorno. De todos los elementos
referenciados surge que se procuró en todo momento fomentar y preservar el
vínculo de los niños con sus progenitores, pero ni las circunstancias ni el
comportamiento asumido por los mismos, colaboraron a tal fin.
Desde que fueron albergados en casa
cuna, los informes emitidos por dicha institución resultan también negativos
aconsejando el mantenimiento de la medida para finalmente solicitar la
declaración judicial de situación de adoptabilidad de los niños. ...En
conclusión, advertimos que en el caso se presentan los presupuestos previstos
por el art. 607 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto las medidas
tendientes a que los niños permanecieran en su familia de origen, no han dado
resultado, siendo que ha transcurrido con creces un plazo mayor a ciento
ochenta días, y sin que se hayan revertido las causas que motivaron la medida
de excepción adoptada. Por otra parte ningún familiar o referente afectivo de
los niños se han ofrecido para asumir su guarda, no quedando otra opción que consulte
mejor su interés que la declaración de su situación de adoptabilidad". (3)
Finalmente, resta señalar que si bien
el Código habla de "medidas excepcionales", aquí también la norma
debe interpretarse en sentido amplio, puesto que se trata de una fórmula
aplicable a todo el país. En efecto, puede no necesariamente haberse dictado
este tipo de medidas sino otras, como ser las medidas cautelares en el marco de
un expediente sobre violencia familiar, entre otras. Por lo tanto, lo importante
es considerar el hecho de la separación de los niños, niñas y adolescentes de
su núcleo familiar de origen, independientemente del nombre que lleve la medida
dictada al efecto, sea que se trate de una medida administrativa o judicial,
puesto que en cualquier caso se trata de medidas provisorias en cuyo marco
deben agotarse los esfuerzos para el retorno con su familia en caso de que sea
posible.
III. Declaración de adoptabilidad
Una vez verificado el cumplimiento de
cualquiera de los tres incisos del artículo 607, el juez cuenta con un plazo
máximo de 90 días para resolver la situación de adoptabilidad (último párrafo).
Previo a resolver, es obligatoria la entrevista personal del juez con los
padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de
adoptabilidad se tramita.
Una vez que se encuentra firme la
resolución judicial que declara la situación de adoptabilidad, el juez deberá
discernir la guarda con fines de adopción, también conocida como "guarda
preadoptiva"; a cuyo fin requerirá al registro de adoptantes los legajos
con los postulantes dentro de los 10 días. Elegirá el postulante y dictará la
sentencia de guarda con fines de adopción, la que no podrá exceder los 6 meses.
Luego se inicia el juicio de adopción propiamente dicho.
IV. Breves palabras de cierre
La regulación de un proceso tendiente
a declarar a un niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad es un
acierto que introdujo el nuevo Código unificado, tendiente a ordenar el trámite
de la adopción y consigo la cuestión de los tiempos; ya que es sabido que el
paso del tiempo tiene significativas consecuencias en la vida de niños, niñas y
adolescentes.
Si bien las situaciones que pueden dar
lugar a la adoptabilidad son muy variadas, el Código recepta tres causas fuentes.
Así, se pretende ordenar tal diversidad que en la práctica, en la mayoría de
las veces, deriva de una intervención previa por parte del organismo
administrativo de protección. Es por ello que resulta de suma importancia una
adecuada articulación entre la instancia administrativa y la judicial, en pos
de obtener soluciones que mejor se condigan con el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes.
(1) NAJURIETA,
María S., "Una nueva mirada sobre la adopción internacional", Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 30,
LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 81.
(2) HERRERA,
Marisa, su comentario al artículo 607 en Ricardo Luis Lorenzetti (dir.), Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2015, p. 91.
(3) Cámara de
Apelaciones de Familia, Mendoza, 02/09/2015, "Dirección de Niñez,
Adolescencia y Familia (DINAF) por los menores N. S. L., K. E. S., R. A. S. L.
y C. B. S. L. s. Control de legalidad" (Rubinzal Culzoni online: RC J
5933/15).
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