domingo, 27 de agosto de 2017

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL

Voces: CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ PERSONA MENOR DE EDAD ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ VIOLENCIA DE GENERO ~ VIOLENCIA FAMILIAR

Tribunal: Tribunal de Familia de Formosa(TFamiliaFormosa)
Fecha: 14/04/2016
Partes: B., L. F. c. S., S. B. s/ medida cautelar
Publicado en: DFyP 2017 (julio), 12/07/2017, 110
Cita Online: AR/JUR/107785/2016

Hechos:
Una persona solicitó la guardia provisoria respecto de su hijo menor de edad, contra la progenitora del mismo. El tribunal otorgó el cuidado personal provisorio del niño bajo la modalidad compartida e indistinta y estableció como residencia principal la del progenitor.

Sumarios:
1. El hijo menor de las partes debe residir de modo principal con su progenitor, dado que se acreditó que la madre es víctima de violencia de género por parte de su actual pareja, y esos hechos tienen como testigo principal al niño, por lo que está en juego en primer lugar la preservación de su salud psicológica, al estar profundamente afectado atento a la conflictiva que atraviesa su familia.
2. La progenitora víctima de violencia de género —la cual niega— debe bajo mandato judicial realizar un tratamiento terapéutico, a fin de que pueda modificar la situación actual y en un futuro pueda ejercer su rol materno en función de los intereses de su pequeño hijo como así también poder trabajar sobre aspectos de su personalidad que se encuentran vulnerados.


Texto Completo:
Formosa, abril 14 de 2016.
 Considerando: I. Que vienen estos autos para resolver respecto a la medida cautelar de guarda provisoria solicitada por el Sr. L. F. B. respecto a su hijo B. L. B., contra la progenitora del mismo, Sra. S. B. S.
Señala que el niño, al momento de la ruptura de la pareja, quedó residiendo con su madre en el domicilio de los abuelos paternos. Sin embargo, una vez que la Sra. S. reinicia su vida sentimental y decide mudarse a la Localidad de Mariano Boedo, acuerdan que el pequeño se quedaría residiendo con su padre en Formosa Capital, atento a que en ese entonces cursaba el Jardín de Infantes, por lo cual la progenitora usualmente se dirigía al domicilio del accionante, retiraba al niño, y luego el Sr. B. se dirigía a Boedo a buscarlo.
Continúa diciendo que la situación descripta se tornaba compleja, atento a que el pequeño B., cuando regresaba de la casa donde su madre habitaba con su pareja, señalaba situaciones de violencia en las cuales la Sra. S. era víctima por parte de su pareja, de las cuales era testigo, por lo cual ante los reclamos del accionante, la demandada minimizaba la situación alegando que el niño exageraba. Posteriormente, refiere, la Sra. S. le manifiesta que llevaría a B. a vivir con ella, asegurando que no tendría problemas en ese lugar, por lo cual el Sr. B. accede, trasladándose todos los fines de semana a retirar al pequeño y retomarlo los días lunes para que vaya a la escuela. Sin perjuicio de ello, sostiene que el niño continúa inmerso en los constantes hechos de violencia que se llevan a cabo en el domicilio materno, y en miras de proteger su salud psicofísica, solicita se haga lugar a la pretensión. Ofrece pruebas.
Que a fs. 17 se dictan las medidas de rigor.
Que a fs. 18/20 obran actas testimoniales correspondientes a los Sres. A. R. C., J. M. E. y D. C.
Que a fs. 25 y 26 obran respectivamente los informes sociales realizados en los domicilios de la Sra. S. y del Sr. B.
Que a fs. 46/47 obra resultado de la entrevista psicológica realizada a las partes.
Que a fs. 52 obra dictamen del Ministerio Pupilar.
Que a fs. 63 obra informe de la Escuela N°... de Mariano Boedo.
Que a fs. 65 obra acta de audiencia celebrada ante esta Magistratura, donde comparece el niño de autos en presencia de la Sra. Asesora de Menores de Cámara y de la Lic. S. M., relatando que tiene 8 años de edad, vivía con su papá y cursó el 1er grado en la Escuela N°... de Formosa Capital. Luego fue a vivir con su mamá en Mariano Boedo y allí asiste a la escuela. Señala que le gusta bailar Folklore. Dice además que sus padres no discuten, que su papá le habla bien a su mamá pero es ella quien le grita. Respecto a la pareja de la progenitora refiere que él no le pega, que se lleva perfecto, pero a veces le pega a su mamá y él escucha desde su pieza, y su mamá le dice que eso no tiene que contar porque es de la casa. Asimismo, dice que quiere seguir viviendo con su mamá pero quiere pasar más tiempo con su papá y desea que H. —pareja de la Sra. S.— y su madre se lleven bien. En forma espontánea pide pasar las vacaciones con su papá y la Navidad también, y el Año Nuevo con su madre. Seguidamente se dialoga con los progenitores del niño respecto al conflicto planteado, aconsejando sobre la necesidad de que visualicen que es lo mejor para B. Además se hace saber a los mismos que podrán presentar acuerdos y/o un plan de parentalidad conforme lo conversado en la audiencia.
Que a fs. 66/vta. obra informe psicológico realizado al niño de autos, conforme el resultado de la audiencia mencionada precedentemente.
Que a fs. 68 el actor manifiesta que no ha podido arribar a un acuerdo con la contraparte, solicitando se resuelva la medida cautelar.
Que a fs. 73/74 obra dictamen de la Sra. Asesora de Menores de Cámara.
Que a fs. 76 pasan los autos a despacho para resolver.
II. Así planteados los hechos, es menester recordar que, como principio general que rige la materia sometida a consideración, debe tenerse en cuenta primordialmente el interés de los niños, su conveniencia y bienestar y, aún sin descuidar los legítimos derechos de los progenitores, resolver en función de ese interés y la situación particular en cada caso. Además, se afirma que en el derecho procesal de familia, especialmente en contextos de violencia familiar, los requisitos de las medidas cautelares deben ser valorados con mayor flexibilidad y menor rigor técnico que en otros ámbitos.
En este sentido, véase primeramente que la presente acción fue iniciada con petición de despacho cautelar en fecha 01/10/2014 y, analizada la totalidad de las actuaciones, se advierte la falta de impulso procesal en tiempo oportuno por parte del actor (cf. fs. 23, 50, 53, 59, 61), por lo cual coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Menores en cuanto a este aspecto, considero que el despacho cautelar solicitado y la urgencia que amerita ha quedado desvirtuado por la propia actividad procesal del actor.
Sin perjuicio de ello, traídas las presentes actuaciones a resolver, debo afirmar que, dados los fundamentos y características especiales del derecho de familia, en periodos de crisis debe protegerse la situación de la persona más vulnerable, que en este caso es B., por lo cual sostengo que la presente cuestión debe ser analizada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, por estar en juego en primer lugar la preservación de la salud psicológica del pequeño, que no dudo debe estar profundamente afectado atento a la conflictiva que atraviesan su progenitora y su pareja, de la cual él es permanentemente testigo, razón por la cual —adelanto desde ya— debe hacerse lugar a la medida cautelar solicitada por el progenitor.
Teniendo en cuenta los lineamientos expuestos supra, véase que el actor solicita como medida cautelar el cuidado personal unilateral de su hijo B. L. B., a fin de resguardar la salud psicofísica del mismo, alegando situaciones de violencia en las cuales la progenitora era víctima por parte de su actual pareja, hechos que tienen como testigo presencial al niño.
En relación a ello, ha quedado acreditada tal circunstancia, pues se han efectuado en autos una serie de medidas a fin de conocer la situación del niño y, destacando lo conversado con el pequeño y lo visualizado durante la audiencia (fs. 65), en concordancia con el informe psicológico realizado al mismo (fs. 66), se pudo observar claramente cuál es la dinámica familiar y como se sentía el niño y cuáles eran sus verdaderos deseos.
Véase entonces que B. refiere en la mencionada audiencia que si bien sus padres no discuten, respecto a H. —pareja de su madre—, dice que él no le pega, pero que éste le pega a su mamá “le pega a mi mamá a veces, yo escucho desde mi pieza’” (sic) y comenta que su mamá le dice que eso no tiene que contar porque es de la casa. También cuenta que es su deseo que H. y su mamá se lleven bien, que no discutan más, que H. no le haga daño a su mamá y que su mamá no grite más. Asimismo, surge del Informe Psicológico obrante a fs. 66, que “...en cuanto a la dinámica vincular con su madre y la pareja de ésta, el niño exhibe un discurso teñido por influencias (...) Realiza un relato espontáneo de diversas situaciones de violencia de género de las que habría sido testigo involuntario y ocupado un lugar de víctima en el entramado familiar, llegando incluso a naturalizarlo...”.
A ello se suman los resultados de los informes técnicos de fs. 25/26 realizados con anterioridad, desde los cuales se evidencia la dinámica familiar y cierta dificultad para acordar en cuanto al ejercicio de las funciones parentales, tal como lo detallado por la Lic. M. C. R. en su informe N° 246 realizado en el domicilio de la demandada, del cual surge que la Sra. S. “...menciona que el conflicto deviene por los entre dichos que tuvieron su pareja con el padre de B., donde lo acusa de violento, fue un tema dialogado entre la entrevistada y su pareja donde reconocen cuáles son los espacios y roles de cada uno dentro de la familia...” Sin perjuicio de ello, concluye el mencionado informe que “...se observa que la entrevistada se encuentra predispuesta a entablar comunicación con el Sr. B. por el bienestar de su hijo; en las vacaciones tendría pensado que pase con el progenitor...”; también se puede observar el conflicto a través de lo concluido en la entrevista social realizada en el domicilio del Sr. B., donde la citada profesional refiere que “...se observa que existe cierta resistencia al diálogo con la Sra. S. por temor, se aleja del hijo para evitar conflicto, siendo que son problemas que pueden solucionarlo a través de la comunicación. El niño extraña al padre y desea pasar las vacaciones con él...”.
Por otro lado, de la entrevista psicológica conjunta llevada a cabo entre las partes (fs. 46/47) se destaca que, durante el encuentro, “ambos, desde diferentes modos de funcionamiento, pudieron hacer despliegue de sus experiencias personales. El contenido de los relatos mostró una secuencia reiterada de reproches mutuos, lo que evidencia una vinculación patógena y disfuncional”. Surge además que, en cuanto a la Sra. S., “presentó una actitud displicente durante la entrevista (...) se observa en la entrevistada el despliegue constante de actitudes defensivas, exhibe gran carga emocional que por momentos se traduce en intenso malestar por la realidad personal en la que se siente inmersa (...) efectuó fuertes acusaciones contra su ex pareja (...) se pudo advertir en ella una actitud negadora evidenciando una falta de registro de sus conductas y su participación en las situaciones conflictivas, y una actitud argumentativa respecto a encontrar justificaciones a las obstaculizaciones en el contacto paterno-filial. Se mostró cuestionadora y desinteresada ante los señalamientos realizados, dando importancia exclusivamente a sus requerimientos o acusando a la otra parte, lo que revelaría un bajo nivel de tolerancia a la frustración. Prioriza sus deseos por sobre la estabilidad emocional de los otros...”. En cuanto al Sr. B., el citado informe psicológico refiere que “presentó una actitud colaboradora durante la entrevista (...) mostró interés y tolerancia ante los señalamientos realizados en el transcurso del encuentro”. Se destaca en el mismo “su interés por ejercer su rol de padre y de fortalecer el vínculo con su hijo. Asimismo pone de manifiesto su preocupación por el estado de vulnerabilidad en el que considera se encuentra su hijo. Describe diferentes situaciones en las que habría percibido el ejercicio de violencia de género por parte de la pareja de la Sra. S. y teme una escalada de esa práctica violenta hacia su hijo”. La Sra. S., por su parte, “niega las situaciones planteadas por el Sr. B. e imperativamente expone su negativa a que el niño se quede con el progenitor; y justifica las reacciones de su actual pareja porque sería él quien respondería económicamente a las necesidades del niño, evidenciando la existencia de un circuito disfuncional y violento...”.
Así, y en función de las medidas producidas en autos y los resultados de los informes técnicos, se puede evidenciar que el niño se encuentra inmerso en un ambiente donde la violencia se habría naturalizado como modo de vinculación en la familia y, compartiendo los argumentos de la Sra. Asesora de Menores de Cámara, es necesario proteger al pequeño de ser testigo involuntario de esta realidad.
Si bien en la audiencia, B. dice que quiere vivir con su mamá, de acuerdo al informe psicológico dicha manifestación estaría “teñido por influencias”, percibiendo la suscripta incluso que él quiere quedarse al lado de su mamá porque se siente su protector, como una forma de cuidarla; lo que obviamente no es su función y mucho menos debo permitir que ello suceda. Asimismo, surge de la audiencia que el pequeño no tiene problemas de residir con su progenitor.
En este sentido y a fin de llamar a la reflexión, tengamos en cuenta que la familia es el primer agente socializador y el más determinante para el desarrollo y formación de modelos y roles. Así, los hijos testigos de la violencia de género están viviendo en forma continuada y prolongada situaciones de violencia y abuso de poder, experiencias que les marcarán en su desarrollo, personalidad, comportamiento y valores en la edad adulta. Aprenden a entender el mundo y las relaciones en forma inadecuada.
Sin perjuicio de ello y coincidiendo con la Representante del Ministerio Pupilar, es menester aclarar que en esta instancia cautelar no se cuestionan las aptitudes maternas para el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado del niño, sino que la progenitora no estaría privilegiando adecuadamente las necesidades y sentimiento de su hijo frente a sus necesidades personales, y siendo que como Jueza de Familia debo resguardar la integridad del más vulnerable, que en este caso es el pequeño B., en miras a su interés superior, estimo que lo más conveniente sería que el mismo resida de modo principal con su progenitor, fijándose una modalidad de contacto a favor de su progenitora (cf. art. 650 Cód. Civ. y Comercial, cctes. y ssgtes.), hasta tanto se resuelva el expediente 1660/15 caratulado “S., S. B. c. B., . F. s/cuidado Personal del Hijo (Tenencia)”.
Sin embargo, es mi deber aclarar que aquí estamos ante una situación en la cual se ha instalado en el hogar del niño a la violencia como una conducta normal, natural, donde prima la incapacidad para identificar este tipo de conductas, la sensación de que es imposible cambiar las formas de relación, reconociendo que los más vulnerables son la Sra. S. y el pequeño B. Pero al saber que el niño sufre la violencia hacia su madre, lo que me lleva a la convicción de que no es un testigo inerte sino víctima directa de esa violencia, aclaro desde ya que no se pretende vislumbrar la medida cautelar como un castigo hacia la progenitora ni cuestionar —como se ha dicho ut supra— sus aptitudes maternas en el ejercicio de la responsabilidad parental, sino que con estas medidas se busca hacer comprender a la madre que su exposición a la violencia de género y su negativa a reconocerse como víctima tiene un impacto negativo evidente en la vida, el bienestar y el desarrollo de su hijo a quien para considerarlo víctima no es necesario que la sufra directamente, ya que presenciar la violencia ejercida contra su madre o el hecho de crecer en un entorno en que la desigualdad de poder entre el hombre y la mujer es evidente y el trato se expresa de manera violenta, lo convierte también en víctima, por lo cual es sumamente necesario que desde esta Magistratura exista una “mirada especial” hacia el interés del niño, ya que es el “plus” que surge de la Convención de los Derechos del Niño (art. 3°).
Así, se ha dicho que vivir en una familia donde la madre es maltratada significa estar expuesto a situaciones de operación y control y a un modelo de relación basada en el abuso de poder y la desigualdad (Children who Witness Domestic Violence, informe de Carina Ohlson a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 2010).
Asimismo y teniendo en cuenta que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado —pues así lo declara el art. 3° de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belén do Pará)— y luego de verificar las recomendaciones realizadas por la profesional psicóloga interviniente en la causa —Lic. S. M.—, entiendo que para modificar la situación actual y a fin de que la progenitora pueda en un futuro ejercer su rol materno en función de los intereses de su pequeño hijo como así también pueda trabajar sobre aspectos de su personalidad que se encuentran vulnerados, se requiere un tratamiento terapéutico profundo y prolongado a la misma, por lo cual estimo conveniente imponer a la Sra. S. a la realización de terapia bajo mandato judicial en el “Centro de Salud Pablo Bargas” haciendo saber a la misma la Obligatoriedad del cumplimiento de la terapia ordenada y que en caso de saboteamiento del tratamiento, el Tribunal aplicará las sanciones que se aconsejen en cada caso, pues la terapia es el único mecanismo adecuado para trabajar la situación de la misma (Cf. pág. 30, “Derecho de Visitas” - Lidia N. Makianich de Basset).
No obstante todo lo expuesto, —reitero— en todo este tiempo no debe privarse al pequeño B. de su vinculación con su madre, merituando también lo manifestado por el niño en audiencia de fs. 65, por lo cual estimo justo fijar un Régimen Comunicacional provisorio, tal como lo propiciara la Sra. Asesora de Menores a fs. 74.
En esta misma línea de ideas, debo sostener —reitero— que aquí lo que se busca es preservar la salud psicofísica del niño de autos y garantizar un adecuado desarrollo integral del mismo, y no es a través de la fría letra de una Sentencia que se puede restablecer o crear el amor, la seguridad, la fe entre padres e hijos, sino estableciendo un cuidado personal que contemple tanto el interés de los padres como el del hijo, dando preferencia a este último, siendo necesario que ambos progenitores desarrollen las estrategias necesarias en pos de una comunicación sana y otorgando a B. un ambiente respetuoso, propicio y exento de violencia, siempre priorizando el interés superior de él.
En consecuencia, respetando los principios rectores que nos exige el art. 639 del Cód. Civil y Comercial (ley 26.994), como son el interés superior del niño, su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta atento a su edad y capacidad progresiva, compartiendo además lo dictaminado por la Sra. Asesora de Menores, entiendo conveniente como medida cautelar fijar un Cuidado Personal provisorio, bajo la modalidad Compartida e Indistinta, en el cual el niño residirá de modo principal con su progenitor, fijándose un Régimen Comunicacional a favor de la progenitora, conforme arts. 650 y cctes. del CCyC, interín se sustancia el proceso terapéutico y el cuidado personal definitivo del pequeño.
De igual manera, la Convención de los Derechos del Niño (art. 12) establece que “los estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño”, por lo que en este sentido, se logra un equilibrio entre los deseos de los jóvenes y su conveniencia, lo que siempre resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vista que debe tenerse en cuenta fundamentalmente su interés superior, que significa que estén cuidados, protegidos y contenidos.
Debo resaltar que la presente resolución, como toda aquella atinente a un niño, niña o adolescente, es susceptible de modificación en el tiempo en miras a su interés. Por lo cual considero de relevancia llamar a la reflexión a las partes, para que, con predisposición y amplitud, cada uno respete tanto la modalidad de Cuidado Personal dispuesta, como la Terapia Judicial ordenada, cuyo fin es la protección de la integridad de su hijo, siendo el presente una posibilidad para que sana y criteriosamente ambos ejerzan los derechos y deberes inherentes a su condición de tales, buscando soluciones desde las coincidencias y desde el amor indudable que sienten hacia el pequeño B., y no desde las diferencias y rencores personales.
Por todo ello, habiendo sido oído el Ministerio Pupilar a fs. 73/74 como Juez de Trámite conforme el art. 8 del CPTF inc. a) y h) arts. 264 inc. 2, 376 bis del Cód. Civil y art. 7 segunda parte de la ley 26.061, resuelvo: 1°) Otorgar el cuidado personal provisorio bajo la modalidad compartida e indistinta, estableciendo que el niño B. L. B., DNI N° ... residirá principalmente con su progenitor, el Sr. L. F. B., DNI N°... en su domicilio sito en ... N° ... Bª San Miguel de esta Ciudad Capital, hasta tanto se resuelva en definitiva la cuestión, y por los argumentos expuestos en los considerandos. 2°) Fijar un régimen comunicacional provisorio —cf. art. 652 CCyC— hasta tanto se arribe a una resolución definitiva y se cumplimente con la Terapia Judicial ordenada, el que deberá cumplirse de la siguiente manera: Fines de Semana de por medio, la progenitora retirará a su hijo los días viernes a las 19:30 hs. y lo reintegrará los domingos a las 17:00 hs. El contacto se efectivizará principalmente en el domicilio de la progenitora, sito en la Localidad de Mariano Boedo o en su caso en el domicilio de los abuelos maternos del niño, Exhortando a la progenitora que deberá propiciar a su hijo un ambiente sano y respetuoso al momento del contacto con el mismo. 3°) Ordenar terapia bajo mandato, que deberá realizar la Sra. S. en el “Centro de Salud Pablo Bargas”, debiendo acreditar en autos la concurrencia a la misma. 4°) Hacer saber a las partes que las medidas aquí dispuestas no causan estado y pueden estar sujetas a modificaciones en tanto varíen los presupuestos fácticos que dieron origen a las mismas. 5°) Hacer saber a ambos progenitores que deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí resuelto y a deponer de actitudes personales que sólo afectan la salud psicofísica de B., evitando toda situación que pudiera atentar contra la integridad del mismo, todo ello con el fin de preservar su bienestar. Todo bajo apercibimiento de las penalidades previstas en la Ley N° 24.270, y en su caso Multa —cf. art. 804 CCyC—, para el progenitor o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere el cumplimiento de lo aquí ordenado. 6°) Costas por su orden, conforme se ha resuelto, estado de la causa y por no haber contraparte vencida (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, aplicable por reenvío procesal del art. 36 del CPTF). 7°) Regístrese. Notifíquese personalmente o según corresponda a las partes, y por Secretaría al Ministerio Pupilar en su público despacho, Cúmplase y oportunamente, Archívese. — Viviana K. Kalafattich.


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