Voces: CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ INTERES SUPERIOR DEL NIÑO ~ PERSONA
MENOR DE EDAD ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ VIOLENCIA DE
GENERO ~ VIOLENCIA FAMILIAR
Tribunal: Tribunal de Familia de
Formosa(TFamiliaFormosa)
Fecha: 14/04/2016
Partes: B., L. F. c. S., S. B. s/ medida
cautelar
Publicado en: DFyP 2017 (julio), 12/07/2017,
110
Cita Online: AR/JUR/107785/2016
Hechos:
Una persona solicitó la guardia
provisoria respecto de su hijo menor de edad, contra la progenitora del mismo.
El tribunal otorgó el cuidado personal provisorio del niño bajo la modalidad
compartida e indistinta y estableció como residencia principal la del
progenitor.
Sumarios:
1. El hijo menor de las partes debe residir de modo principal con
su progenitor, dado que se acreditó que la madre es víctima de violencia de
género por parte de su actual pareja, y esos hechos tienen como testigo
principal al niño, por lo que está en juego en primer lugar la preservación de
su salud psicológica, al estar profundamente afectado atento a la conflictiva
que atraviesa su familia.
2. La progenitora víctima de violencia de género —la cual niega—
debe bajo mandato judicial realizar un tratamiento terapéutico, a fin de que
pueda modificar la situación actual y en un futuro pueda ejercer su rol materno
en función de los intereses de su pequeño hijo como así también poder trabajar
sobre aspectos de su personalidad que se encuentran vulnerados.
Texto Completo:
Formosa, abril 14 de 2016.
Considerando: I. Que vienen estos autos para
resolver respecto a la medida cautelar de guarda provisoria solicitada por el
Sr. L. F. B. respecto a su hijo B. L. B., contra la progenitora del mismo, Sra.
S. B. S.
Señala que el niño, al momento de la
ruptura de la pareja, quedó residiendo con su madre en el domicilio de los
abuelos paternos. Sin embargo, una vez que la Sra. S. reinicia su vida
sentimental y decide mudarse a la Localidad de Mariano Boedo, acuerdan que el
pequeño se quedaría residiendo con su padre en Formosa Capital, atento a que en
ese entonces cursaba el Jardín de Infantes, por lo cual la progenitora
usualmente se dirigía al domicilio del accionante, retiraba al niño, y luego el
Sr. B. se dirigía a Boedo a buscarlo.
Continúa diciendo que la situación
descripta se tornaba compleja, atento a que el pequeño B., cuando regresaba de
la casa donde su madre habitaba con su pareja, señalaba situaciones de
violencia en las cuales la Sra. S. era víctima por parte de su pareja, de las
cuales era testigo, por lo cual ante los reclamos del accionante, la demandada
minimizaba la situación alegando que el niño exageraba. Posteriormente,
refiere, la Sra. S. le manifiesta que llevaría a B. a vivir con ella,
asegurando que no tendría problemas en ese lugar, por lo cual el Sr. B. accede,
trasladándose todos los fines de semana a retirar al pequeño y retomarlo los
días lunes para que vaya a la escuela. Sin perjuicio de ello, sostiene que el
niño continúa inmerso en los constantes hechos de violencia que se llevan a
cabo en el domicilio materno, y en miras de proteger su salud psicofísica,
solicita se haga lugar a la pretensión. Ofrece pruebas.
Que a fs. 17 se dictan las medidas de
rigor.
Que a fs. 18/20 obran actas testimoniales
correspondientes a los Sres. A. R. C., J. M. E. y D. C.
Que a fs. 25 y 26 obran
respectivamente los informes sociales realizados en los domicilios de la Sra.
S. y del Sr. B.
Que a fs. 46/47 obra resultado de la
entrevista psicológica realizada a las partes.
Que a fs. 52 obra dictamen del
Ministerio Pupilar.
Que a fs. 63 obra informe de la
Escuela N°... de Mariano Boedo.
Que a fs. 65 obra acta de audiencia
celebrada ante esta Magistratura, donde comparece el niño de autos en presencia
de la Sra. Asesora de Menores de Cámara y de la Lic. S. M., relatando que tiene
8 años de edad, vivía con su papá y cursó el 1er grado en la Escuela N°... de
Formosa Capital. Luego fue a vivir con su mamá en Mariano Boedo y allí asiste a
la escuela. Señala que le gusta bailar Folklore. Dice además que sus padres no
discuten, que su papá le habla bien a su mamá pero es ella quien le grita.
Respecto a la pareja de la progenitora refiere que él no le pega, que se lleva
perfecto, pero a veces le pega a su mamá y él escucha desde su pieza, y su mamá
le dice que eso no tiene que contar porque es de la casa. Asimismo, dice que
quiere seguir viviendo con su mamá pero quiere pasar más tiempo con su papá y
desea que H. —pareja de la Sra. S.— y su madre se lleven bien. En forma
espontánea pide pasar las vacaciones con su papá y la Navidad también, y el Año
Nuevo con su madre. Seguidamente se dialoga con los progenitores del niño
respecto al conflicto planteado, aconsejando sobre la necesidad de que
visualicen que es lo mejor para B. Además se hace saber a los mismos que podrán
presentar acuerdos y/o un plan de parentalidad conforme lo conversado en la
audiencia.
Que a fs. 66/vta. obra informe
psicológico realizado al niño de autos, conforme el resultado de la audiencia
mencionada precedentemente.
Que a fs. 68 el actor manifiesta que
no ha podido arribar a un acuerdo con la contraparte, solicitando se resuelva
la medida cautelar.
Que a fs. 73/74 obra dictamen de la
Sra. Asesora de Menores de Cámara.
Que a fs. 76 pasan los autos a
despacho para resolver.
II. Así planteados los hechos, es
menester recordar que, como principio general que rige la materia sometida a
consideración, debe tenerse en cuenta primordialmente el interés de los niños,
su conveniencia y bienestar y, aún sin descuidar los legítimos derechos de los
progenitores, resolver en función de ese interés y la situación particular en
cada caso. Además, se afirma que en el derecho procesal de familia,
especialmente en contextos de violencia familiar, los requisitos de las medidas
cautelares deben ser valorados con mayor flexibilidad y menor rigor técnico que
en otros ámbitos.
En este sentido, véase primeramente
que la presente acción fue iniciada con petición de despacho cautelar en fecha
01/10/2014 y, analizada la totalidad de las actuaciones, se advierte la falta
de impulso procesal en tiempo oportuno por parte del actor (cf. fs. 23, 50, 53,
59, 61), por lo cual coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Asesora de
Menores en cuanto a este aspecto, considero que el despacho cautelar solicitado
y la urgencia que amerita ha quedado desvirtuado por la propia actividad
procesal del actor.
Sin perjuicio de ello, traídas las
presentes actuaciones a resolver, debo afirmar que, dados los fundamentos y
características especiales del derecho de familia, en periodos de crisis debe
protegerse la situación de la persona más vulnerable, que en este caso es B.,
por lo cual sostengo que la presente cuestión debe ser analizada a la luz de la
Convención sobre los Derechos del Niño, por estar en juego en primer lugar la
preservación de la salud psicológica del pequeño, que no dudo debe estar
profundamente afectado atento a la conflictiva que atraviesan su progenitora y
su pareja, de la cual él es permanentemente testigo, razón por la cual —adelanto
desde ya— debe hacerse lugar a la medida cautelar solicitada por el progenitor.
Teniendo en cuenta los lineamientos
expuestos supra, véase que el actor solicita como medida cautelar el cuidado
personal unilateral de su hijo B. L. B., a fin de resguardar la salud
psicofísica del mismo, alegando situaciones de violencia en las cuales la
progenitora era víctima por parte de su actual pareja, hechos que tienen como
testigo presencial al niño.
En relación a ello, ha quedado acreditada
tal circunstancia, pues se han efectuado en autos una serie de medidas a fin de
conocer la situación del niño y, destacando lo conversado con el pequeño y lo
visualizado durante la audiencia (fs. 65), en concordancia con el informe
psicológico realizado al mismo (fs. 66), se pudo observar claramente cuál es la
dinámica familiar y como se sentía el niño y cuáles eran sus verdaderos deseos.
Véase entonces que B. refiere en la
mencionada audiencia que si bien sus padres no discuten, respecto a H. —pareja
de su madre—, dice que él no le pega, pero que éste le pega a su mamá “le pega
a mi mamá a veces, yo escucho desde mi pieza’” (sic) y comenta que su mamá le
dice que eso no tiene que contar porque es de la casa. También cuenta que es su
deseo que H. y su mamá se lleven bien, que no discutan más, que H. no le haga
daño a su mamá y que su mamá no grite más. Asimismo, surge del Informe
Psicológico obrante a fs. 66, que “...en cuanto a la dinámica vincular con su
madre y la pareja de ésta, el niño exhibe un discurso teñido por influencias
(...) Realiza un relato espontáneo de diversas situaciones de violencia de
género de las que habría sido testigo involuntario y ocupado un lugar de
víctima en el entramado familiar, llegando incluso a naturalizarlo...”.
A ello se suman los resultados de los
informes técnicos de fs. 25/26 realizados con anterioridad, desde los cuales se
evidencia la dinámica familiar y cierta dificultad para acordar en cuanto al
ejercicio de las funciones parentales, tal como lo detallado por la Lic. M. C.
R. en su informe N° 246 realizado en el domicilio de la demandada, del cual
surge que la Sra. S. “...menciona que el conflicto deviene por los entre dichos
que tuvieron su pareja con el padre de B., donde lo acusa de violento, fue un
tema dialogado entre la entrevistada y su pareja donde reconocen cuáles son los
espacios y roles de cada uno dentro de la familia...” Sin perjuicio de ello,
concluye el mencionado informe que “...se observa que la entrevistada se
encuentra predispuesta a entablar comunicación con el Sr. B. por el bienestar
de su hijo; en las vacaciones tendría pensado que pase con el progenitor...”;
también se puede observar el conflicto a través de lo concluido en la
entrevista social realizada en el domicilio del Sr. B., donde la citada
profesional refiere que “...se observa que existe cierta resistencia al diálogo
con la Sra. S. por temor, se aleja del hijo para evitar conflicto, siendo que
son problemas que pueden solucionarlo a través de la comunicación. El niño
extraña al padre y desea pasar las vacaciones con él...”.
Por otro lado, de la entrevista
psicológica conjunta llevada a cabo entre las partes (fs. 46/47) se destaca
que, durante el encuentro, “ambos, desde diferentes modos de funcionamiento,
pudieron hacer despliegue de sus experiencias personales. El contenido de los
relatos mostró una secuencia reiterada de reproches mutuos, lo que evidencia
una vinculación patógena y disfuncional”. Surge además que, en cuanto a la Sra.
S., “presentó una actitud displicente durante la entrevista (...) se observa en
la entrevistada el despliegue constante de actitudes defensivas, exhibe gran
carga emocional que por momentos se traduce en intenso malestar por la realidad
personal en la que se siente inmersa (...) efectuó fuertes acusaciones contra
su ex pareja (...) se pudo advertir en ella una actitud negadora evidenciando
una falta de registro de sus conductas y su participación en las situaciones
conflictivas, y una actitud argumentativa respecto a encontrar justificaciones
a las obstaculizaciones en el contacto paterno-filial. Se mostró cuestionadora
y desinteresada ante los señalamientos realizados, dando importancia
exclusivamente a sus requerimientos o acusando a la otra parte, lo que
revelaría un bajo nivel de tolerancia a la frustración. Prioriza sus deseos por
sobre la estabilidad emocional de los otros...”. En cuanto al Sr. B., el citado
informe psicológico refiere que “presentó una actitud colaboradora durante la
entrevista (...) mostró interés y tolerancia ante los señalamientos realizados
en el transcurso del encuentro”. Se destaca en el mismo “su interés por ejercer
su rol de padre y de fortalecer el vínculo con su hijo. Asimismo pone de
manifiesto su preocupación por el estado de vulnerabilidad en el que considera
se encuentra su hijo. Describe diferentes situaciones en las que habría
percibido el ejercicio de violencia de género por parte de la pareja de la Sra.
S. y teme una escalada de esa práctica violenta hacia su hijo”. La Sra. S., por
su parte, “niega las situaciones planteadas por el Sr. B. e imperativamente
expone su negativa a que el niño se quede con el progenitor; y justifica las
reacciones de su actual pareja porque sería él quien respondería económicamente
a las necesidades del niño, evidenciando la existencia de un circuito
disfuncional y violento...”.
Así, y en función de las medidas
producidas en autos y los resultados de los informes técnicos, se puede
evidenciar que el niño se encuentra inmerso en un ambiente donde la violencia
se habría naturalizado como modo de vinculación en la familia y, compartiendo
los argumentos de la Sra. Asesora de Menores de Cámara, es necesario proteger
al pequeño de ser testigo involuntario de esta realidad.
Si bien en la audiencia, B. dice que
quiere vivir con su mamá, de acuerdo al informe psicológico dicha manifestación
estaría “teñido por influencias”, percibiendo la suscripta incluso que él
quiere quedarse al lado de su mamá porque se siente su protector, como una
forma de cuidarla; lo que obviamente no es su función y mucho menos debo
permitir que ello suceda. Asimismo, surge de la audiencia que el pequeño no
tiene problemas de residir con su progenitor.
En este sentido y a fin de llamar a la
reflexión, tengamos en cuenta que la familia es el primer agente socializador y
el más determinante para el desarrollo y formación de modelos y roles. Así, los
hijos testigos de la violencia de género están viviendo en forma continuada y
prolongada situaciones de violencia y abuso de poder, experiencias que les
marcarán en su desarrollo, personalidad, comportamiento y valores en la edad
adulta. Aprenden a entender el mundo y las relaciones en forma inadecuada.
Sin perjuicio de ello y coincidiendo
con la Representante del Ministerio Pupilar, es menester aclarar que en esta
instancia cautelar no se cuestionan las aptitudes maternas para el ejercicio de
la responsabilidad parental y el cuidado del niño, sino que la progenitora no
estaría privilegiando adecuadamente las necesidades y sentimiento de su hijo
frente a sus necesidades personales, y siendo que como Jueza de Familia debo
resguardar la integridad del más vulnerable, que en este caso es el pequeño B.,
en miras a su interés superior, estimo que lo más conveniente sería que el
mismo resida de modo principal con su progenitor, fijándose una modalidad de
contacto a favor de su progenitora (cf. art. 650 Cód. Civ. y Comercial, cctes.
y ssgtes.), hasta tanto se resuelva el expediente 1660/15 caratulado “S., S. B.
c. B., . F. s/cuidado Personal del Hijo (Tenencia)”.
Sin embargo, es mi deber aclarar que
aquí estamos ante una situación en la cual se ha instalado en el hogar del niño
a la violencia como una conducta normal, natural, donde prima la incapacidad
para identificar este tipo de conductas, la sensación de que es imposible
cambiar las formas de relación, reconociendo que los más vulnerables son la
Sra. S. y el pequeño B. Pero al saber que el niño sufre la violencia hacia su
madre, lo que me lleva a la convicción de que no es un testigo inerte sino
víctima directa de esa violencia, aclaro desde ya que no se pretende vislumbrar
la medida cautelar como un castigo hacia la progenitora ni cuestionar —como se
ha dicho ut supra— sus aptitudes maternas en el ejercicio de la responsabilidad
parental, sino que con estas medidas se busca hacer comprender a la madre que
su exposición a la violencia de género y su negativa a reconocerse como víctima
tiene un impacto negativo evidente en la vida, el bienestar y el desarrollo de
su hijo a quien para considerarlo víctima no es necesario que la sufra
directamente, ya que presenciar la violencia ejercida contra su madre o el
hecho de crecer en un entorno en que la desigualdad de poder entre el hombre y
la mujer es evidente y el trato se expresa de manera violenta, lo convierte
también en víctima, por lo cual es sumamente necesario que desde esta
Magistratura exista una “mirada especial” hacia el interés del niño, ya que es
el “plus” que surge de la Convención de los Derechos del Niño (art. 3°).
Así, se ha dicho que vivir en una
familia donde la madre es maltratada significa estar expuesto a situaciones de
operación y control y a un modelo de relación basada en el abuso de poder y la
desigualdad (Children who Witness Domestic Violence, informe de Carina Ohlson a
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 2010).
Asimismo y teniendo en cuenta que toda
mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público
como en el privado —pues así lo declara el art. 3° de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belén do Pará)— y luego de verificar las recomendaciones
realizadas por la profesional psicóloga interviniente en la causa —Lic. S. M.—,
entiendo que para modificar la situación actual y a fin de que la progenitora
pueda en un futuro ejercer su rol materno en función de los intereses de su
pequeño hijo como así también pueda trabajar sobre aspectos de su personalidad
que se encuentran vulnerados, se requiere un tratamiento terapéutico profundo y
prolongado a la misma, por lo cual estimo conveniente imponer a la Sra. S. a la
realización de terapia bajo mandato judicial en el “Centro de Salud Pablo
Bargas” haciendo saber a la misma la Obligatoriedad del cumplimiento de la
terapia ordenada y que en caso de saboteamiento del tratamiento, el Tribunal
aplicará las sanciones que se aconsejen en cada caso, pues la terapia es el
único mecanismo adecuado para trabajar la situación de la misma (Cf. pág. 30, “Derecho
de Visitas” - Lidia N. Makianich de Basset).
No obstante todo lo expuesto, —reitero—
en todo este tiempo no debe privarse al pequeño B. de su vinculación con su
madre, merituando también lo manifestado por el niño en audiencia de fs. 65,
por lo cual estimo justo fijar un Régimen Comunicacional provisorio, tal como
lo propiciara la Sra. Asesora de Menores a fs. 74.
En esta misma línea de ideas, debo
sostener —reitero— que aquí lo que se busca es preservar la salud psicofísica
del niño de autos y garantizar un adecuado desarrollo integral del mismo, y no
es a través de la fría letra de una Sentencia que se puede restablecer o crear
el amor, la seguridad, la fe entre padres e hijos, sino estableciendo un
cuidado personal que contemple tanto el interés de los padres como el del hijo,
dando preferencia a este último, siendo necesario que ambos progenitores
desarrollen las estrategias necesarias en pos de una comunicación sana y
otorgando a B. un ambiente respetuoso, propicio y exento de violencia, siempre
priorizando el interés superior de él.
En consecuencia, respetando los
principios rectores que nos exige el art. 639 del Cód. Civil y Comercial (ley
26.994), como son el interés superior del niño, su derecho a ser oído y que su
opinión sea tenida en cuenta atento a su edad y capacidad progresiva,
compartiendo además lo dictaminado por la Sra. Asesora de Menores, entiendo
conveniente como medida cautelar fijar un Cuidado Personal provisorio, bajo la
modalidad Compartida e Indistinta, en el cual el niño residirá de modo
principal con su progenitor, fijándose un Régimen Comunicacional a favor de la
progenitora, conforme arts. 650 y cctes. del CCyC, interín se sustancia el
proceso terapéutico y el cuidado personal definitivo del pequeño.
De igual manera, la Convención de los
Derechos del Niño (art. 12) establece que “los estados partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y
madurez del niño”, por lo que en este sentido, se logra un equilibrio entre los
deseos de los jóvenes y su conveniencia, lo que siempre resulta difícil, pero
su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo
encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vista que debe tenerse
en cuenta fundamentalmente su interés superior, que significa que estén
cuidados, protegidos y contenidos.
Debo resaltar que la presente
resolución, como toda aquella atinente a un niño, niña o adolescente, es
susceptible de modificación en el tiempo en miras a su interés. Por lo cual
considero de relevancia llamar a la reflexión a las partes, para que, con
predisposición y amplitud, cada uno respete tanto la modalidad de Cuidado
Personal dispuesta, como la Terapia Judicial ordenada, cuyo fin es la
protección de la integridad de su hijo, siendo el presente una posibilidad para
que sana y criteriosamente ambos ejerzan los derechos y deberes inherentes a su
condición de tales, buscando soluciones desde las coincidencias y desde el amor
indudable que sienten hacia el pequeño B., y no desde las diferencias y
rencores personales.
Por todo ello, habiendo sido oído el
Ministerio Pupilar a fs. 73/74 como Juez de Trámite conforme el art. 8 del CPTF
inc. a) y h) arts. 264 inc. 2, 376 bis del Cód. Civil y art. 7 segunda parte de
la ley 26.061, resuelvo: 1°) Otorgar el cuidado personal provisorio bajo la
modalidad compartida e indistinta, estableciendo que el niño B. L. B., DNI N°
... residirá principalmente con su progenitor, el Sr. L. F. B., DNI N°... en su
domicilio sito en ... N° ... Bª San Miguel de esta Ciudad Capital, hasta tanto
se resuelva en definitiva la cuestión, y por los argumentos expuestos en los
considerandos. 2°) Fijar un régimen comunicacional provisorio —cf. art. 652
CCyC— hasta tanto se arribe a una resolución definitiva y se cumplimente con la
Terapia Judicial ordenada, el que deberá cumplirse de la siguiente manera:
Fines de Semana de por medio, la progenitora retirará a su hijo los días
viernes a las 19:30 hs. y lo reintegrará los domingos a las 17:00 hs. El
contacto se efectivizará principalmente en el domicilio de la progenitora, sito
en la Localidad de Mariano Boedo o en su caso en el domicilio de los abuelos
maternos del niño, Exhortando a la progenitora que deberá propiciar a su hijo
un ambiente sano y respetuoso al momento del contacto con el mismo. 3°) Ordenar
terapia bajo mandato, que deberá realizar la Sra. S. en el “Centro de Salud
Pablo Bargas”, debiendo acreditar en autos la concurrencia a la misma. 4°)
Hacer saber a las partes que las medidas aquí dispuestas no causan estado y
pueden estar sujetas a modificaciones en tanto varíen los presupuestos fácticos
que dieron origen a las mismas. 5°) Hacer saber a ambos progenitores que
deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí resuelto y a deponer de actitudes
personales que sólo afectan la salud psicofísica de B., evitando toda situación
que pudiera atentar contra la integridad del mismo, todo ello con el fin de
preservar su bienestar. Todo bajo apercibimiento de las penalidades previstas
en la Ley N° 24.270, y en su caso Multa —cf. art. 804 CCyC—, para el progenitor
o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere el cumplimiento de lo aquí
ordenado. 6°) Costas por su orden, conforme se ha resuelto, estado de la causa
y por no haber contraparte vencida (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial,
aplicable por reenvío procesal del art. 36 del CPTF). 7°) Regístrese.
Notifíquese personalmente o según corresponda a las partes, y por Secretaría al
Ministerio Pupilar en su público despacho, Cúmplase y oportunamente, Archívese.
— Viviana K. Kalafattich.
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