Patria Potestad

Patria Potestad. Deber de educación. Control de correo electrónico del menor.17/6/2009 ( CNac.A.Crim.Correc., Sala VI, F., A. M. s/ procesamiento )
Extracto del Fallo:
“... la circunstancia de que el denunciante tomara conocimiento del hecho al revisar el correo electrónico de su hija, menor de edad, contraría el art. 16.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia...”. Entendemos que tal disposición no es aplicable al caso en la medida en que aquella “injerencia arbitraria” no alude a la que legítimamente tienen los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad, tal como surge de los derechos establecidos en el Título 3, Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil. Nótese que la damnificada sólo poseía 13 años de edad, y más allá de que se pueda compartir o no, resulta admisible que el padre controle el acceso de su hija a internet, por lo que no se hará lugar a la nulidad impetrada. Por otra parte la menor jamás ha demostrado sentirse agraviada o víctima de un delito ante la revisión de su correo electrónico ... En primer lugar, de existir delito sería de acción privada, lo que ningún representante de la menor ha concretado y, en segundo, como ya se dijo, F. G. en ninguna de sus varias presentaciones en sede jurisdiccional realizó mención alguna a una supuesta violación a su intimidad que ahora agravia a la defensa de F. que, por otra parte, no es quien debe proteger los intereses de la víctima ...”.

Fallo Completo:
En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de junio de 2009, se reúnen los integrantes de esta Sala VI, ante el Secretario autorizante, para resolver el recurso interpuesto a fs. 74/76vta. por la defensa oficial de A. M. F. contra el auto de fs. 67/73 que dispuso su procesamiento en orden al delito de abuso sexual sin acceso carnal agravado (art. 119 párrafo cuarto, inc. b in fine del C.P.N.).-
AUTOS:
En el marco de la audiencia prevista en el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, la parte sostuvo sus agravios y, tras la deliberación del Tribunal, las actuaciones están en condiciones de ser resueltas.-
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
Comenzaremos tratando la nulidad planteada por el recurrente que entiende que la circunstancia de que el denunciante tomara conocimiento del hecho al revisar el correo electrónico de su hija, menor de edad, contraría el art. 16.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia…”.
Entendemos que tal disposición no es aplicable al caso en la medida en que aquella “injerencia arbitraria” no alude a la que legítimamente tienen los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad, tal como surge de los derechos establecidos en el Título 3, Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil. Nótese que la damnificada sólo poseía 13 años de edad, y más allá de que se pueda compartir o no, resulta admisible que el padre controle el acceso de su hija a internet, por lo que no se hará lugar a la nulidad impetrada.
Por otra parte la menor jamás ha demostrado sentirse agraviada o víctima de un delito ante la revisión de su correo electrónico, y sin perjuicio de no compartir la posición dogmaticia de la defensa deben aclararse algunos puntos. En primer lugar, de existir delito sería de acción privada, lo que ningún representante de la menor ha concretado y, en segundo, como ya se dijo, F. G. en ninguna de sus varias presentaciones en sede jurisdiccional realizó mención alguna a una supuesta violación a su intimidad que ahora agravia a la defensa de F. que, por otra parte, no es quien debe proteger los intereses de la víctima.
También, el recurrente entiende que si bien fue notificado de la entrevista del artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación que se realizaría, se omitió hacerle saber la fecha, y que tal omisión vulneró la garantía constitucional de la defensa en juicio.
Consideramos que tampoco le asiste razón en tal planteo en la medida en que no precisó concretamente de que manera su ausencia en la entrevista implicó una violación a la garantía invocada, más aún cuando se trata de una medida reproducible. Además, enterado de la realización de la diligencia, la parte podía haber mostrado su interés, averiguando en el Tribunal la fecha de su producción (pas de nulité sans grieff).
Surge del correo electrónico que la menor enviara a la Licenciada S. (ver fs. 2/3), que el imputado habría abusado de ella mientras detentaba su guarda y en la soledad de su domicilio.
Sin embargo del testimonio de la Lic. N. G. del R., integrante del equipo de Víctimas de Ataques Sexuales del Hospital Pirovano, la mención a que la menor siempre hizo referencia a “algo” en el marco de las entrevistas que no pudo determinar fehacientemente de que se trataba, y sus dudas sobre si fue su imaginación o la realidad de lo vivido. La Licenciada en Trabajo Social C. B. del P., refirió que la damnificada le narró lo sucedido con F., pero que no podía decir con certeza que se hubiese producido el abuso.
La víctima introdujo con sus comentarios cierta duda sobre la verosimilitud de su imputación al dar como probable que su relato pueda responder a su imaginación. Adviértase que esa duda también se ve plasmada en el informe del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional de fs. 38/40 al sostener que: “correlacionadas a la información brindada en el informe pericial ya remitido se infieren indicadores compatibles de secuelas psíquicas reactivas postraumáticas de naturaleza sexual”, pero la víctima de autos hace referencia a un abuso cometido por su padre biológico, que deseaba se repita con el aquí imputado.
Puesta en crisis así la imputación, surge la conveniencia de aclarar con precisión aquellos informes que dan lugar a tan confusa conclusión y a que se haga saber previamente a la defensa los actos que se desarrollen en ese sentido, para que haga valer sus derechos, debiéndose extremar los recaudos para evitar revictimizar a la menor, como podría ser que los profesionales intervinientes presten declaración testimonial a fin de evacuar los interrogantes que pudieran surgir sin necesidad de someterla al tránsito por una nueva Cámara Gesell.
Finalmente, respecto de la alegada falta de fundamentación invocada acerca del pronunciamiento recurrido, debe señalarse que tampoco se advierte una crítica razonada indispensable sobre la prueba efectuada, y todo lo expuesto recomienda acudir a la prudencia.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
I).- Revocar el auto de fs. 67/73, y disponer la falta de mérito para sobreseer o procesar a A. M. F. (art. 309 del Código Procesal Penal de la Nación).
II).- No hacer lugar a la nulidad articulada por la defensa de A. M. F. a fs. 74/76vta.
Se deja constancia que el Dr. Gustavo A. Bruzzone, Juez subrogante de la Vocalía Nro. 11, no interviene en la presente por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I (art. 109 del R.J.N.).
Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.
Julio Marcelo-Lucini Mario Filozof Ante mí: Carlos Williams Secretario Letrado de la C.S.J.N
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La participación de los niños en los procesos que los involucran: Una mirada a partir de la mediación familiar.2/3/2009 ( Cavagnaro, María Victoria, en página web: http://www.saij.gus.gov.ar, marzo, 2009 )
“... La intención de la Convención no es sólo la protección del niño contra toda violación de los derechos humanos, sino también brindarle condiciones favorables que le permitan una participación activa y creadora en la vida social.
El Dr. Eduardo Fanzolato subraya que en los procesos de conflictos en la familia, la legislación "procura que las partes no se vean impelidas a litigar entre sí, generando discordias, animosidades, desinteligencias, o el ahondamiento de los diferendos existentes (...). Es una medida saludable, que mira al interés familiar, con la esperanza de una reconciliación o de un arreglo pacífico de la controversia. Incluso, los modernos ordenamientos jurídicos se orientan a buscar procesos menos adversariales para los trámites tribunalicios de la separación y del divorcio. "
Es entonces donde emerge la mediación como una alternativa acertada ...
No es dato menor reflexionar que en las disputas familiares, serán habitualmente los propios progenitores los que serán partícipes de esas soluciones, por lo que la mediación familiar beneficiará de manera meridiana a los hijos menores, pues en cualquier opción de solución que se adopte, siempre deberá prevalecer el interés superior de la familia y el propio interés del niño o joven aún bajo la patria potestad.
... El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: La recepción del interés superior del niño.
... el de interés superior es una expresión susceptible de diversas interpretaciones, y el alcance de la misma dependerá de la situación puntual que se analice, conforme lo apunta Grosman, este concepto se encuadra dentro de las denominadas "definiciones-marco" ...
El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida".
... El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: El niño y su familia Instituye el principio de que el niño no debe ser separado de sus padres ...
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La Convención trata ... del derecho del niño a la debida comunicación con el progenitor no-conviviente receptado por el artículo 10 del cuerpo legal ...
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... la realidad nos presenta nuevas configuraciones familiares, las que van evolucionando a un compás constante y veloz, donde las herramientas y procesos tradicionales- léase proceso judicial- parece no siempre otorgar respuestas correctas, eficientes y adaptadas a las necesidades de los miembros de ese grupo.
Es también en la naturaleza del conflicto, donde los letrados a través de escritos, cuyo tenor intenta colocar a su cliente en la mejor posición para una negociación, concluyen afectando la voluntad y disposición de la otra parte involucrada.
De este modo, emerge la mediación como un complemento importante de la defensa que ofrece la justicia, asistiendo a las partes a elaborar- ellas mismas- las reglas de juego para mantener y preservar una relación que puede no haber funcionado, buscando las opciones de mutuo beneficio que más le aprovechen.
... Pone énfasis en el deber de los Estados de garantizar al niño el derecho a expresar su opinión, aún más, a ser escuchado en cualquier instancia que importe el goce o ejercicio de sus derechos ...
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Como ha referenciado Kemelmajer de Carlucci, Aída: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (...). En la 'lectura' de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias" ...
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Aparece como ineludible para garantizar la juridicidad del sistema y los postulados normativos, que el niño y el adolescente en mediación judicial familiar, sea escuchado con la asistencia de un asesor de menores ...”